TSDJ BOG SC - 001202065161 01-(04-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Ref: Medidas cautelares en asunto de competencia desleal promovidas por

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contra Comunicación CelularComcel S.A.

En orden a resolver el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra el auto de 10 de noviembre de 2020 , proferido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del asunto de la referencia, para negar las medidas cautelares solicitadas, basten las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. La sociedad demandante se duele de una puntual conducta en la que habría incurrido su demandada: realizar ofe rtas comerciales especiales MinTic a clientes Movistar, en desarrollo de los contratos Nos. 855, 856, 857, 858 y 864 de 2019, originados en la licitación No. FTIC-LP-09 del mismo año, con desconocimiento de los “ requisitos y condiciones exigidos en esa licitación, que señalan como condición impajaritable que los beneficiarios de esos planes sean clientes nuevos, esto es, que no contaran con servicios de telecomunicaciones fijas con ningún operador en un periodo mí nimo de 6 meses anteriores a la realización de la oferta y suscripción del contrato” (fl. 2), comportamiento que afectó “las cuotas de participación de Movistar y de los demás competidores” y acrecentó las de Claro (fl. 14).República de Colombia

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2), comportamiento que afectó “las cuotas de participación de Movistar y de los demás competidores” y acrecentó las de Claro (fl. 14).República de Colombia

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2. Pues bien, con el propósito de establecer la viabilidad de las medidas cautelares suplicadas, es útil recordar que la sociedad demandante, además de probar su legitimación, en cuanto partícipe del mercado y con fines concurrenciales, debe aportar medios pr obatorios que den apariencia de tener el derecho que aduce , específicamente que su demandada ejecuta actos o conductas que podrían calificarse como desleales y que, por ende, imponen la emisión de órdenes provisionales de abstención que de una u otra manera le brinden resguardo (Ley 256 de 1996, art. 31)

Desde luego que, dados esos presupuestos, la cautela debe ser necesaria para impedir o conjurar la contravención, evitar sus consecuencias, prevenir daños, hacer cesar los que se cau saron o asegurar la efectividad de la pretensión, además de útil y proporcional, sin olvidar, claro está, que en todos estos casos se requiere de una caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que pudieran derivarse de su práctica (CGP, art. 590).

Por consiguiente, probada como está la legitimación, pues demandante y demandada son proveedoras de redes y servicios de telecomunicaciones fijas y móviles, según lo refieren los certificados de existencia y representación legal y los registros TIC de cada una de ellas (p. 37 a 83, 148 a 186, 572 y

demandada son proveedoras de redes y servicios de telecomunicaciones fijas y móviles, según lo refieren los certificados de existencia y representación legal y los registros TIC de cada una de ellas (p. 37 a 83, 148 a 186, 572 y 573), se impone analizar si se allegó prueba de la invocada desviación de la clientela, entendida como “ toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial ” ( Ley 256/96, art. 8º), comportamiento que, bueno es resaltarlo, en principio exige perfilar el cliente o clientes sobre los cuales se ejercen las maniobras dirigidas a hacer una conquista irregular, pero también admite en su configuración las conductas que, en sí mism as consideradas, tienen la potencialidad deRepública de Colombia

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generar ese resultado , lo que tiene especial valía cuando se analiza la viabilidad de unas medidas cautelares, por cuanto la ley igualmente las autoriza en caso de “inminencia”, para utilizar la expresión del artículo 31 de la ley 256 de 1996.

3. Con este miramiento, las pruebas allegadas permiten afirmar que (i) el 20 de diciembre de 2019, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FUNTIC) le adjudicó a Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. “las regiones Centro, Noroccidente, Norte, Orient e y Sur de la

las Comunicaciones (FUNTIC) le adjudicó a Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. “las regiones Centro, Noroccidente, Norte, Orient e y Sur de la licitación pública No. FTIC -LP-09-2019, cuyo objeto corresponde a ‘ejecutar el proyecto de incentivos a la demanda de internet fijo en la(s) región(es) adjudicada(s), obligándose a comercializar, instalar y prestar el servicio bajo las condic iones est ablecidas en el Anexo Técnico’ ” (p. 85 a 93); (ii) en cumplimiento del act o de adjudicación, el día 26 siguiente FUNTIC y la sociedad adjudicataria suscribieron los contratos Nos. 855, 856, 857, 858 y 864 de esa anualidad, cada uno respecto de las regiones aludidas, en los que se determinó que era obligación del contratista, entre otras, “cumplir con el objeto contractual, ejecutándolo de acuerdo con lo establecido en el presente documento”, “con las condiciones técnicas, económicas y comerciales presentadas en su propuesta, en atención a lo requerido en el pliego de condiciones, sus anexos y adendas” y “las demás detalladas en el Anexo Técnico que hace parte integral del proceso licitatorio y las requeridas para el cabal cumplimiento contractual” ( p. 197 a 199, 237 a 239, 277 a 279, 317 a 319, 357 a 359); (iii) los anexos técnicos vinculados a esos negocios jurídicos precisan que Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. tendría que cumplir, entre otras, con las siguientes condiciones durante las actividades de suscripción y puesta en servicio : La primera, que “ la comercialización del

precisan que Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. tendría que cumplir, entre otras, con las siguientes condiciones durante las actividades de suscripción y puesta en servicio : La primera, que “ la comercialización del servicio deberá dirigirse a hogares de estratos 1 y 2, y podrán tambiénRepública de Colombia

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incluirse los beneficiarios de la Ley 1699 de 2013 ”1; y la segunda, que “ el usuario que se ben eficie del proyecto debe suministrar declaración juramentada de que es un nuevo usuario, es decir, que él y los miembros de su núcleo familiar que residen en el mismo predio para el que se requiere la conexión no ha contado con la prestación del servicio de internet fijo, al menos durante los seis meses anteriores a la suscripción” (se subraya; p. 216 y 217, 256 y 257, 296 y 297, 336 y 337, 376 y 377); (iv) de conformidad con el pliego de condiciones definitivo, el aporte realizado por el FUNTIC -que alcanza la suma de $183.483’245.657,oo, “se destinará a la financiación de 24 meses de prestación del servicio para un total de 200.000 nuevos suscriptores distribuidos por región, estableciendo también tarifas sociales para los beneficiarios (hogares 1 y 2) (p. 393)” (se subraya) ; (v) el 17 de enero de 2020, Claro “anunció que, luego de resultar ganador en la licitación de incentivos de demanda, que hace parte del programa Última Milla del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

2020, Claro “anunció que, luego de resultar ganador en la licitación de incentivos de demanda, que hace parte del programa Última Milla del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic), llevará cerca de 238.000 accesos a internet fijo a estratos 1 y 2 en 23 departamentos del país, con tarifas asequibles subsidiadas por el Gobierno…” (se subraya; p. 94), sociedad que, según se refiere en el hecho 2.13 de la demanda (incluye imagen), también entregó volantes en los que anunció “la nueva oferta especial MinTic estrato 1 y 2, aplica para clientes nuevos del segmento hogar” (se subraya; p. 10), y ofertó “el mejor precio del mercado”, “TV + Internet + Telefonía por solo $60.000 para estratos 1 y 2 en la ciudad de Cali” (p. 11), y (vi) que varios usuarios de Movistar se comunicaron con su operador para “cancelar el plan…, porque me ofrecieron un plan mucho más barato… de cincuenta y cinco mil… con Claro” (grabación No. 94A; min: 4:09) ; para retirar el servicio “porque cogí un plan con Claro que ya me lo activaron y ya me lo pusieron de cincuenta y cinco mil

1 “Por medio de la cual se establecen unos beneficios para los discapacitados, viudas, huérfanos o padres de los miembros de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”.República de Colombia

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huérfanos o padres de los miembros de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”.República de Colombia

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novecientos” (grabación No. 103; min: 1:26); para ajustar el precio del plan porque “en Claro nos están dando lo mismo por veinticinco mil pesos porque hay unos subsidios del Gobierno” (grabación No. 108; min: 1:15), algunos de los cuales, en efecto, se retiraron de Movistar para contratar con la convocada (grabaciones 103 y 104).

Por tanto, tales pruebas permiten afirmar, por el momento, que algunas de las ofertas efectuadas por la sociedad demandada no cumple n con los requisitos previstos en los contratos Nos. 855, 856, 857, 858 y 864 de 2019 y sus anexos, puesto que en ellas se omitió precisar que el servicio ofertado a personas de los estratos 1 y 2 tenía como destinatarios exclusivos a clientes nuevos, es decir, que no contaran con el servicio de internet fijo, al meno s durante los seis meses anteriores a la suscripción del contrato (doc. 1, p. 11 y 94); más aún, las grabaciones aportadas por Movistar dan cuenta de que varios de sus usuarios se comunicaron para cancelar el servicio, porque Claro les había ofrecido uno por un precio inferior en razón de los subsidios que otorgó el Gobierno (grabaciones 103 y 104). Luego se puede colegir que, en principio, Comcel S.A. podría estar incurriendo en el acto de competencia desleal que se le endilga.

otorgó el Gobierno (grabaciones 103 y 104). Luego se puede colegir que, en principio, Comcel S.A. podría estar incurriendo en el acto de competencia desleal que se le endilga.

4. Aunque la Superintendencia sostuvo que no era posible decretar las medidas cautelares porque el asunto concernía a un presunto incumplimiento contractual, al razonar de este modo dejó de advertir que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no es parte en ese negocio jurídico, sino un tercero que puede verse afectado por la eventual infracción de las obligaciones contraídas por Comcel S.A. Con otras palabras, lo que aquí se discute no es si la sociedad demandada le ha cumplido a su contratante, e l Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

(FUNTIC), sino si su comportamiento es contrario a las reglas que debenRepública de Colombia

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guiar la conducta de quienes compiten en un determinado mercado , más puntualmente si, en el marco de la conquista de la clientela de un competidor, pudo obrar con des apego de las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial.

Por supuesto que, dentro de ese específico ámbito, el juez tiene que reparar en la buena fe objetiva o comportamental, pues “los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial” (Ley 256/96, art. 7); pero en este caso -y para los sólos efectos de

en la buena fe objetiva o comportamental, pues “los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial” (Ley 256/96, art. 7); pero en este caso -y para los sólos efectos de las medidas cautelares - no se puede pasar por alto que Comcel S.A., a sabiendas de que los beneficiarios de la oferta MinTic eran única y exclusivamente los usuarios nuevos –se insiste, quienes no tuvieran conexión al servicio de internet fijo con cualquier operador, cuando menos durante los seis (6) meses anteriores a la suscripción-, se abstuvo de hacer esta precisión en algunas de las ofertas que hizo, circunstancia que podría llegar a configurar la conducta de desviación de clientela que censura el legislador, e incluso la prohibición general de competencia desleal.

5. Así las cosas, las ofertas realizadas por la sociedad demandada en desarrollo de los contratos Nos. 855, 856, 857, 858 y 864 de 2019 , junto con sus anexos , sin incluir información completa sobre los destinatarios ; las solicitudes de clientes Movistar a su operador para cancelar el servicio porque aquella les ofreció una tarifa men or, en razón de los subsidios que había otorgado el Gobierno, y el retiro de servicios por parte de clientes de la demandante, autorizan sostener, en forma provisional, que podrían estructurarse las alegadas hipótesis de competencia desleal entre competidores del mercado de las telecomunicaciones. Con otras palabras, eso de no informar que para ser beneficiario de las ofertas especiales subsidiadas por el Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones , esRepública de Colombia

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eso de no informar que para ser beneficiario de las ofertas especiales subsidiadas por el Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones , esRepública de Colombia

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necesario que la persona sea un usuario nuevo , porque no cuenta con el servicio de internet fijo, al menos durante los seis meses ant eriores, posibilitando el traslado entre operadores, no puede ser visto con buenos ojos desde la perspectiva de la competencia leal.

Puestas de este modo las cosas, es viable decretar las medidas cautelares solicitadas, para la protección liminar de los derechos de la demandante, en cuanto competidora de la demandada, máxime si se repara en que resultan necesarias para hacer cesar los daños que se hubieren podido causar, evitar mayores distorsiones en la competencia, y que, en lo esencial, son efectivas y proporcionales al fin perseguido . La única que no luce viable, desde la perspectiva de la necesidad y proporcionalidad, es la que concierne a pruebas (1.3. de la demanda), pues si bien es cierto que pueden decretarse medidas cautelares de linaje probator io, no lo es menos que, en los perfiles de este caso, no se ofrecen indispensables para evitar los actos cuestionados.

5. Por estas razones , se revocará el auto apelado para ordenarle a la Superintendencia que señale el monto de la caución que debe prestar la parte demandante en orden a disponer las cautelas suplicadas, las cuales, aceptada la garantía, deberán decretarse junto con las que se estimen

Superintendencia que señale el monto de la caución que debe prestar la parte demandante en orden a disponer las cautelas suplicadas, las cuales, aceptada la garantía, deberán decretarse junto con las que se estimen convenientes, si fuere el caso, salvo la requerida en el numeral 1.3.

No se condenará en costas, por la prosperidad del recurso.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá REVOCA el auto de 10 de noviembre de 2020 , proferido por la Delegatura para AsuntosRepública de Colombia

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Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso de la referencia y, en su lugar, ordena que se fije el monto de la caución que debe prestar la sociedad demandante, tras la cual d eberá decretar la s medidas cautelares solicitadas, con apego a lo previsto en la parte final de las consideraciones de este auto.

NOTIFÍQUESE

Firmado Por:

MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ

MAGISTRADO

MAGISTRADO - TRIBUNAL 006 SUPERIOR SALA CIVIL DE LA CIUDAD

DE BOGOTA, D.C.-SANTAFE DE BOGOTA D.C.,

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