TSDJ BOG SC - 00200901779 00 1-(12-03-2010)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil diez (2010) Ref: Recurso de anulación contra el laudo arbitral dictado dentro del proceso que adelantaron la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda. contra la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. (Discutido y aprobado en sesión de 2 de marzo de 2010). Se decide el recurso de anulación interpuesto por la parte demandada contra el laudo arbitral proferido el 29 de octubre de 2009 en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda., como integrantes del Consorcio AVPRYE, convocaron a tribunal de arbitramento a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A., para: “a) Que se declare que el contrato de gerencia, venta y construcción de fecha 19 de octubre de 2004 se encuentra terminado. “b) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A., a pagar a favor de la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda. como integrantes del Consorcio AVP-RYE, la suma correspondiente al dinero prestado y según el contratoRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 2 de mutuo que consta en el documento que consta en el documento de

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 2 de mutuo que consta en el documento que consta en el documento de octubre 19 de 2004 y por el cual responde la demandada, en el monto que aparezca probado en el proceso, por este mismo concepto. “c) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a pagar a favor de la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar

(AVP) e Inversiones RYE Ltda. como integrantes del Consorcio AVPRYE a título de intereses de plazo sobre la suma anterior, el DTF más el 11% anual desde el día 19 de octubre de 2004 o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta el día en que se notifique la presente demanda”; “d) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a pagar a favor de la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda. como integrantes del Consorcio AVPRYE al pago de intereses de mora sobre la suma del literal a). desde el día de la notificación de la demanda, hasta la fecha del laudo. “e) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a pagar a favor de la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda. como integrantes del Consorcio AVPRYE al pago de intereses sobre intereses, en los términos previstos en

el artículo 886 del C. Co. “f) Que a título de pago de todas o algunas de las sumas de condena determinadas anteriormente, el Tribunal proceda a transferir a favor de mi cliente, a título de dación en pago, el porcentaje del lote de terreno La Patojita ubicado en el municipio de Popayán con matrícula inmobiliaria No. 120-73993. “g) Que se condene a pagar a (sic) Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a favor del Consorcio AVP-RYE cualquier otra suma de dinero que aparezca probada en el proceso y que no quede amparada en el contrato de mutuo o préstamo. “h) Que para los efectos de la condena se expresará que el Consorcio AVP-RYE está conformado por la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda.” En subsidio pidieron: “a) Que se declare de acuerdo con la conducta de las partes, el contrato de gerencia, venta y construcción de fecha octubre 19 de 2004 se da por terminado por mutuo disenso de las partes. “b) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a pagar a favor del Consorcio AVP-RYE las sumas que se acrediten enRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 3 el proceso y que quedaron amparados (sic) en el contrato de mutuo

contenido en el documento de fecha octubre 19 de 2004; junto con los intereses de plazo y de mora que correspondan. “c) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a pagar a favor de la Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda. como integrantes del Consorcio AVPRYE al pago de intereses sobre intereses, en los términos previstos en el artículo 886 del C.Co. “d) Que se condena a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a trasferir mediante escritura pública a favor del Consorcio AVP-RYE y dentro de los 5 días siguientes al laudo, el porcentaje de lote que se describe a continuación, en los términos y condiciones que determine el Tribunal: lote de terreno La Patojita ubicado en el municipio de Popayán con matrícula inmobiliaria No. 120-73993…”. “e) Que se condene a la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. a pagar a favor del Consorcio AVP-RYE las sumas de dinero que se acrediten en el proceso y que respondan a gastos reembolsables a favor de mi cliente”.

2. Para soportar sus pretensiones, adujeron que el 15 de octubre de 2004 suscribieron un contrato de asociación denominado Consorcio AVP-RYE, para la firma de un negocio jurídico de gerencia, venta y construcción con la Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A., el cual se ajustó el 19 de octubre siguiente con la inclusión de un contrato de mutuo por la suma de

$400’000.000,oo –incrementado luego a $1.000’000.000,oo-, con intereses a la tasa DTF + 11% anual; que los dineros prestados se invertirían en gastos o pagos en beneficio del proyecto, dividido como fue en dos fases, a saber: la primera, encaminada a determinar la viabilidad de las ventas, y la segunda, a la construcción de las viviendas; que el proyecto fracasó en su primera etapa de exploración, por lo que las sociedades consorciadas tienen derecho al reintegro de las sumas que desembolsaron a título de mutuo, junto con sus intereses “bajo laRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 4 fórmula de transferencia, en participación y proindiviso, sobre la tierra donde se levanta el proyecto, valorando el lote en un 65% del avalúo comercial” (fl. 168, cdno. 1) Añadieron que este último contrato se celebró “a riesgo” para ambos contratantes, estableciéndose gastos reembolsables para los dos y no reembolsables para el Consorcio; que la sociedad demandada incumplió el contrato porque no reintegró la suma de dinero mutuada, ni realizó las inversiones proyectadas, ni cumplió con las labores que le correspondían en la Junta; que las partes nombraron amigables componedores, pero transcurridos 45 días no se logró acuerdo; que el proyecto no se pudo desarrollar por la

conducta que asumió la Constructora y por la falta de financiación; que una vez terminado el contrato de gerencia se le solicitó a la demandada la liquidación de las cuentas y el pago del saldo a favor de las demandantes, sin respuesta positiva.

3. Notificada de la demanda principal y de su reforma, la sociedad convocada se opuso a las pretensiones y propuso como defensas las que denominó “inexistencia del contrato de mutuo”, “contrato no cumplido” y “cobro de lo no debido”.

4. Así mismo presentó demanda de reconvención para que se declarara que las demandantes incumplieron el contrato de Gerencia, Venta y Construcción de 19 de octubre de 2004, por lo que carecían de legitimación para promover la demanda principal.

En consecuencia, solicitó que fueran condenadas al pago de los perjuicios generados.República de Colombia

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Como soporte de tales pedimentos, hizo referencia a la celebración de ese negocio jurídico y al inicio de labores por parte del Consorcio, hacia mediados del año 2005, tras lo cual sostuvo que en su momento le manifestó a los directivos de las sociedades demandantes que fue un error la designación del señor Fernando Forero como administrador del proyecto; que no se controlaron los gastos en que él incurrió, por lo que se presentó un debilitamiento financiero del proyecto, reflejado en la demora en el pago de las licencias ante la Curaduría Urbana, el

arrendamiento de las oficinas, los servicios públicos y los sueldos de los empleados; que el Consorcio modificó los planos urbanísticos, los estudios de mercadeo y de las redes de servicios, tomándose para ello 14 meses que generaron retrasos importantes; que el Consorcio incumplió varias obligaciones pactadas en la cláusula 8ª del contrato, en las que se detuvo para resaltar la infracción; que las gestiones para la obtención de los créditos con las entidades financieras no se hicieron con la antelación necesaria; que en diciembre de 2007 el Consorcio la invitó a liquidar el contrato, y que las convocadas también incumplieron la cláusula 11ª, toda vez que los actos encaminados a comprobar la factibilidad de las ventas se prolongaron por más de 14 meses, pese a que el término previsto fue de cinco.

5. La Asociación para la Vivienda Popular Simón Bolívar (AVP) e Inversiones RYE Ltda. se opusieron a las pretensiones de la demanda de mutua petición y formularon la excepción de “contrato no cumplido”.República de Colombia

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EL LAUDO ARBITRAL En audiencia celebrada el 29 de octubre de 2009, el árbitro accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda principal, pues únicamente condenó a la demandada a pagarle a las

demandantes las sumas de $196’059.216,oo, por concepto del crédito aportado para desentrabar el proyecto; $116’852.975,oo, como intereses del DTF más 11%; $47’903.401,oo, por réditos de mora y $40’423.250,oo, por costas. También le ordenó a la Constructora transferirle a las sociedades consorciadas 12.760,94 m 2 , en participación común y proindiviso, del lote identificado con la matrícula inmobiliaria No. 120-166193, ubicado en Popayán, para pagar las dos primeras condenas. Las restantes súplicas de esa demanda fueron denegadas y declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de mutuo formulada por la sociedad demandada. Así mismo, negó las pretensiones de la demanda de mutua petición y negó la defensa propuesta contra ella. EL RECURSO DE ANULACIÓN La Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. fundamentó su impugnación en tres causales, a saber: “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”; “contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal deRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 7 arbitramento” y “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia a parezca manifiesta en el laudo”.

La primera se concretó en que las pretensiones de la demanda dependían obligatoriamente de la existencia del contrato de

arbitramento” y “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia a parezca manifiesta en el laudo”. La primera se concretó en que las pretensiones de la demanda dependían obligatoriamente de la existencia del contrato de mutuo; pero como el árbitro consideró que este no se celebró, las condenas impuestas carecían de causa. Y aunque también se solicitó una condena relacionada con el pago de cualquier otra suma de dinero que no estuviera amparada con el aludo negocio jurídico, lo cierto es que esa relación no se demostró, ni se declaró la existencia de otra causa contractual o extracontractual entre las partes. El segundo motivo se soportó en que en el laudo existe contradicción, porque declaró probada la excepción de inexistencia del contrato de mutuo pero, al mismo tiempo, condenó a la demandada a pagar $196’059.216,oo por concepto del crédito otorgado para desentrabar el proyecto, siendo claro que debieron desestimarse todas las súplicas de la demanda. La tercera causal se fundamentó en que el árbitro decidió las pretensiones de la demanda de reconvención con desconocimiento del régimen jurídico aplicable, las disposiciones legales propias del mismo y con abstracción absoluta de las pruebas aportadas y recaudadas, por lo que el fallo se emitió en conciencia, cuando debió ser en derecho.República de Colombia

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CONSIDERACIONES El Tribunal se ocupará conjuntamente de las dos primeras causales de anulación, planteadas al amparo de los numerales 8°

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CONSIDERACIONES El Tribunal se ocupará conjuntamente de las dos primeras causales de anulación, planteadas al amparo de los numerales 8° y 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en su orden, porque, dada la sustentación que de ellas se hizo, ameritan consideraciones comunes. La tercera acusación recibirá un estudio separado.

1. Primera y segunda censuras: Se cuestionó el laudo porque el árbitro habría concedido más de lo pedido e incurrido en decisiones contradictorias (motivos 7° y 8° del artículo 163).

Si se miran bien las cosas, toda la queja de la sociedad recurrente en estas dos críticas se concreta a que fue condenada por una causa distinta de la planteada en la demanda, cuyas pretensiones condenatorias se fincaron, en lo medular, en la existencia de un contrato de mutuo que el propio árbitro consid eró que no había sido celebrado, por lo que, de una parte, mal pudo ordenársele que pagara una determinada suma de dinero con fundamento en otra “causa contractual o extracontractual”, y de la otra, mal hizo el juzgador al imponer esa condena y, al propio tiempo, negar que hubo préstamo, lo que constituye, según la impugnante, una evidente contradicción. Para desestimar estos cargos, basta señalar que si bien es cierto que el árbitro consideró que entre las partes no se había ajustado un contrato de mutuo, al punto que declaró probada la excepciónRepública de Colombia

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que el árbitro consideró que entre las partes no se había ajustado un contrato de mutuo, al punto que declaró probada la excepciónRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 9 que en ese sentido propuso la Constructora demandada, no lo es menos que ello obedeció a que, en su criterio, el contrato de Gerencia, Venta y Construcción de fecha 19 de octubre de 2004, no era un “contrato mixto” sino “un solo contrato con múltiples obligaciones a cumplir por las partes y de este hecho no se puede derivar la existencia de otros contratos comerciales” (fl. 470, cdno.

1). Con otras palabras, aunque el árbitro descartó que el crédito que el Consorcio AVP-RYE se comprometió a otorgar para “desentrabar el inicio del proyecto”, hasta por la suma de $400’000.000,oo, según lo previsto en el numeral 22 de la cláusula octava –luego adicionada para incrementar ese monto hasta $1.000’000.000,oo (fls. 15 y 23, cdno. 1 de pruebas)-, pudiera ser considerado como un préstamo de dinero autónomo que se aparejó al contrato de Gerencia, Venta y Construcción , a ello no le sigue que hubiere negado el crédito como tal. Para el juzgador, se trató de una obligación más de las varias que contrajeron las partes en el marco de este último contrato, por lo que, habiéndose pactado en la cláusula novena que la

Constructora Ciudad El Bosque Norte S.A. le devolvería “al Consorcio los cuatrocientos millones de pesos ($400’000.000,oo) junto con sus intereses equivalentes al DTF más 11 % anual, que aportó como créditos para desentrabar el proyecto” (fl. 16, cdno. 1 de pruebas), era procedente disponer la devolución del monto que “el Consorcio aportó efectivamente”, en cuantía de $196’059.016,oo.República de Colombia

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Por tanto, dado que la demanda tuvo por objeto el reintegro de las sumas de dinero que las sociedades demandantes, como integrantes del Consorcio aludido, le entregaron a la Constructora demandada en desarrollo del contrato de Gerencia, Venta y Construcción que celebraron el 19 de octubre de 2004, al que se refieren las pretensiones declarativas principal y subsidiaria, es claro que el laudo no puede tildarse de incongruente por el sólo hecho de que a la relación crediticia no se la hubiera considerado como un arquetípico mutuo, sino como parte integrante de los derechos y obligaciones que despuntaron de ese único negocio jurídico, menos aún si se considera que en el literal g) de las súplicas basilares, las libelistas pidieron que la Constructora fuera condenada “a pagarles cualquiera otra suma de dinero que aparezca probada en el proceso y que no quede amparada en el

contrato de mutuo o préstamo” (fl. 170, cdno. 1). Es importante resaltar que, en estrictez, la demanda planteó una discusión en torno al contrato de Gerencia, Venta y Construcción de fecha 19 de octubre de 2004, del que, por haber terminado (declaración fundamental), surgió la obligación de devolver los dineros que el Consorcio entregó para desentrabar el proyecto. Lo medular de la demanda no fue el contrato de mutuo al que ciertamente se hizo alusión tanto en los hechos como en las pretensiones, sino ese otro negocio jurídico. Pero es claro que la simple discrepancia entre el árbitro y los demandantes sobre el alcance de la relación crediticia que uno y otros afirmaron y que efectivamente existió, o la mera divergencia sobre la nomenclatura de ese vínculo, o la discusión sobreviniente sobre laRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 11 validez jurídica de la conclusión del árbitro, no permiten sostener que se impuso una condena por objeto o causa distintas y, por esa vía, que en el laudo se concedió más de lo pedido.

Por eso, entonces, no resulta inconsistente la imposición de la referida condena “por concepto del crédito aportado por las convocantes para desentrabar el proyecto” (fl. 488, cdno. 1), con la decisión de acoger la excepción denominada “inexistencia del

contrato de mutuo”, pues ello obedeció a que el árbitro entendió que esa relación crediticia no podía calificarse de manera autónoma como un préstamo de dinero. Así las cosas, el laudo, no es incongruente, ni contradictorio.

2. Tercera censura: Al amparo de la causal 6ª de anulación, se acusó el laudo por haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho.

En esta acusación, el recurrente le apuntó a la definición de la demanda de reconvención porque, según él, el árbitro desconoció los artículos 1602 a 1604 y 1613 a 1616 del C. C., al concluir que, “más que un incumplimiento del contrato, lo que prevaleció fue la informalidad aceptada por ambas en las relaciones contractuales y en la ejecución del contrato” (fl. 22, cdno. 4) , afirmación que lo condujo a negar las pretensiones en ella formuladas sin reparar en las citadas normas jurídicas y en las pruebas recaudadas.República de Colombia

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En torno al referido motivo de anulación, esta Sala ha precisado que: “Se sabe que el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico, según que los árbitros deban soportar su decisión en el derecho positivo vigente, en el sentido común y la equidad, o en sus

específicos conocimientos en un determinada ciencia, arte u oficio (art. 115 Decreto 1818 de 1998). “ Tratándose de los dos primeros, que son los que interesan para el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que la diferencia fundamental entre ellos radica en que en el arbitraje en derecho, el árbitro, como los jueces del Estado, se encuentra sometido al imperio de la ley (art. 230 C. Pol.), por lo que su decisión debe materializar el sentido de justicia plasmado por el legislador en las normas que expide, a las cuales debe plegarse, mientras que en el arbitraje en equidad, el árbitro puede decidir según las normas que le dicte su conciencia, según su personal sentido de la justicia y con abstracción del ordenamiento jurídico vigente. “…” “Ahora bien, es útil precisar que al amparo de la causal de anulación prevista en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, consistente en haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, no puede el recurrente debatir la valoración de la pruebas efectuada por los árbitros, como tampoco –en generalla aplicación o la interpretación de la ley sustancial que consideraron pertinente para la solución del litigio... “…” “En este punto debe acotarse que el tema probatorio, en línea de principio, es ajeno al recurso de anulación. Tan sólo la causal 4ª posibilita su examen, pero sólo para establecer si se dejaron de decretar las que oportunamente se pidieron, o si se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas. Pero lo que concierne a su apreciación, es asunto que se sitúa al margen del aludido medio de impugnación.

las que oportunamente se pidieron, o si se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas. Pero lo que concierne a su apreciación, es asunto que se sitúa al margen del aludido medio de impugnación. “Pero además, memórase que los errores que hayan podido cometer los árbitros en la apreciación de las pruebas, bien porque omitieron valorar las que se recaudaron (preterición), bien porque valoraron pruebas inexistentes (suposición), bien porque violaron normas probatorias, no son, en estrictez, vicios in procedendo, que son a los que se refieren las causales de anulación, sino vicios in iudicando , toda vez que, como consecuencia de esas equivocaciones en materiaRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 13 probatoria, esto es, por rebote, el árbitro terminaría quebrantado una norma de derecho sustancial, en la medida en que habría considerado probado, o dejado de considerar como probado, el supuesto de hecho de la ley cuyos efectos jurídicos se perseguían”.1

Desde esta perspectiva, fácilmente se advierte que no le asiste razón al recurrente, pues contrario a lo que él afirma, la conclusión del árbitro según la cual no hubo un incumplimiento propiamente dicho, porque el contrato se manejó y ejecutó con una “informalidad” que ambas partes aceptaron (fls. 481 y 484, cdno. 1),

obedeció a un escrutinio de las pruebas recaudadas y no al simple parecer del juzgador. En este sentido, obsérvese que el árbitro valoró los testimonios de Fernando Forero, María Estupiñán y Clara Inés Rengifo, así como los interrogatorios de Gerardo De Francisco y Juan Eduardo Peláez, con fundamento en los cuales afirmó que si bien es cierto que “no se cumplieron los plazos, no se hicieron todas las reuniones convenidas, no se elaboraron los cronogramas de pago, no se relacionaron las deudas [y] no pactaron con claridad sus responsabilidades”, e incluso se probó que “el Consorcio no llevó libros de contabilidad debidamente registrados”, no lo era menos que ello obedeció a que “ambas partes manejaron su relación contractual” con “informalidad” (fls. 481 a 484, cdno. 1). Y aunque en el laudo no se citó ninguna norma jurídica que soportara esa conclusión, a ello no le sigue que se dictó en conciencia, pues el hecho de no hacerse expresa alusión a la ley que el juez considera aplicable para definir el litigio, no traduce su

1 Sentencia de 31 de octubre de 2007, exp.: 00200700717 00.República de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 14 desconocimiento. Desde luego que si el árbitro juzgó que no hubo

infracción del contrato, mal podía aplicar los artículos del Código Civil que regulan el tema de la normatividad de los negocios jurídicos y la indemnización de perjuicios. Ahora bien, si el árbitro acertó o se equivocó en la valoración probatoria que hizo y en la aplicación de la ley, es asunto en el que no se puede inmiscuir el Tribunal, pues esa competencia no se la concede el recurso de anulación. Más concretamente, si el árbitro, pese a que advirtió que ambos contratantes –no sólo las sociedades consorciadas, sino también la Constructoradesatendieron algunos de sus compromisos, consideró que no se configuraba el incumplimiento alegado en la demanda de reconvención, porque también halló probada una informalidad en el manejo de la relación contractual, es cuestión que queda dentro de la autonomía que la Constitución Política le reconoce a los jueces (art. 230), sin que ese acercamiento a las pruebas pueda ser juzgado por el Tribunal so pretexto de verificar si el laudo se profirió en conciencia, menos aún si la conclusión del árbitro no es contraevidente, de cara a los medios probatorios examinados.

3. Puestas de este modo las cosas, se declarará infundado el recurso.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,República de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 15

RESUELVE

1. Declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la parte demandada contra el laudo arbitral de 29 de octubre de

2009.

Sala Civil

M.A.G.O. Exp.: 00200901779 00 15

RESUELVE

1. Declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la parte demandada contra el laudo arbitral de 29 de octubre de

2009.

2. Condenar en costas al recurrente. Liquídense.

NOTIFÍQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado (Ausente con excusa)