TSDJ BOG SC - 006200000563 01-(24-09-2009)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

M AGISTRADA P ONENTE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Asunto: Proceso Abreviado de FIDUCIARIA FES S.A. “FIDUFES”

contra BARPEN INTERNATIONAL S.A.

Discutido y aprobado en sesión de Sala de 19 de mayo de 2009. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia del 10 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1º. La Fiduciaria FES S.A., mediante apoderado judicial, llamó a proceso a la sociedad Barpen International S.A., para obtener la

restitución de la tenencia del inmueble ubicado en la calle 93 No 1119/21 de esta ciudad, conforme al contrato de comodato contenido en la escritura pública No 2427 de abril 30 de 1997, otorgada en la Notaría Sexta de Bogotá, D.C. y el pago de las costas procesales (fls. 65-70 C.1). 2º. Como sustento fáctico relevante señaló que celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía con la sociedad BarpenExp. No. 006200000563 01. 2

65-70 C.1). 2º. Como sustento fáctico relevante señaló que celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía con la sociedad BarpenExp. No. 006200000563 01. 2 International Ltda, el 30 de abril de 1997, el cual vinculaba el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No 50C108452 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, negociación que quedó plasmada en la referida escritura pública. Refirió que el 30 de mayo de 1997 la sociedad demandada, a título de dación en pago, le cedió a la Fundación para la Educación Superior “FES” los derechos económicos que le correspondían o eventualmente le correspondieran dentro del contrato fiduciario, entidad sin ánimo de lucro que, a su turno, le vendió estos derechos a la sociedad Construcciones EMEPE S.A., todo ello mediante escritura pública No 1909 de 29 de agosto de 1997, conferida ante la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá, D.C. Por otra parte afirmó que, dada la naturaleza de los bienes objeto del fideicomiso, le entregó a la empresa Barpen International Ltda la mera tenencia del aludido inmueble, a través de un contrato de comodato precario que consta en el instrumento público que incorpora el fideicomiso, por medio del cual la aquí demandada se comprometió, entre otras cosas, a restituir el predio al quinto (5º) día

incorpora el fideicomiso, por medio del cual la aquí demandada se comprometió, entre otras cosas, a restituir el predio al quinto (5º) día siguiente a la fecha en que fuera requerido, sin que a la fecha hubiere cumplido con esta obligación pese a que fue exhortado por comunicación telegráfica del 11 de mayo de 2000. (fls. 64-70 C.1) 3º. Notificada la entidad demandada, se opuso a las pretensiones del líbelo y formuló las excepciones de mérito que denominó “Carencia de causa e ilegitimidad en la misma”; “Error en la invocación de la pretensión de restitución e Inexistencia de contrato de comodato” y la “genérica”. (fls. 106-108 C.1)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez a-quo desestimó los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada y le ordenó restituir la tenencia del inmuebleExp. No. 006200000563 01. 3 objeto de la demanda a favor de la Fiduciaria FES S.A., tras encontrar acreditada la existencia del contrato de comodato que vinculaba a las partes y el cumplimiento de las exigencias contractuales necesarias para acceder a las pretensiones del extremo actor, realidad que, en su sentir, no se desvirtúa con aspectos de índole formal como los que arguye la comodataria, o la celebración simultánea del encargo

sentir, no se desvirtúa con aspectos de índole formal como los que arguye la comodataria, o la celebración simultánea del encargo fiduciario y el contrato de comodato sobre el mismo bien. (fls. 278284 C.1)

III. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente considera que pese a la estipulación contractual que da cuenta de la entrega en comodato del inmueble objeto de la demanda, en el caso particular no es posible hablar de un préstamo de uso en los términos del artículo 2200 del Código Civil, toda vez que nunca entregaron la tenencia ni la posesión material de dicho bien a la Fiduciaria, afirmación que corrobora con la prueba testimonial recaudada.

Por otra parte, estima que la acción que invocó la parte activa resulta inadecuada para obtener la entrega del referido predio, la que debió intentar a través de la vía que contempla el numeral 3º del artículo 408 del Estatuto Procesal, habida cuenta que la fiduciaria nunca recibió materialmente el inmueble, por lo que solicita la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se declararen probadas las excepciones propuestas. (fls. 5-6 C.3)

IV. CONSIDERACIONES

1. Se procede a resolver la alzada interpuesta por la entidad demandada, la que se finca en el aparente incumplimiento de las exigencias legales del contrato de préstamo de uso celebrado entre las

1. Se procede a resolver la alzada interpuesta por la entidad demandada, la que se finca en el aparente incumplimiento de las exigencias legales del contrato de préstamo de uso celebrado entre las partes, ante la imposibilidad de la comodataria de entregar un bienExp. No. 006200000563 01. 4 cuya posesión y tenencia no ostentaba previamente, lo que torna improcedente la acción restitutoria invocada.

2. Para decidir lo pertinente es necesario recordar que el contrato de comodato se encuentra regulado en los artículos 2200 y siguientes del Código Civil y ha sido definido como aquel en virtud del cual, “...una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso…” ; de donde claramente se infiere el carácter real de este negocio jurídico.

Tal característica se ratifica en el inciso final de la aludida norma cuando advierte que el préstamo de uso “…no se perfecciona sino por la tradición de la cosa…” , término entendido como la simple entrega del bien al comodatario, quien a la postre lo detentará a título de mero tenedor, pues este contrato, en modo alguno, implica una transferencia del dominio, según lo ha señalado la Corte Suprema de

Justicia:

mero tenedor, pues este contrato, en modo alguno, implica una transferencia del dominio, según lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “En suma, no todos los contratos reales, así lo exprese formalmente el artículo 1500 del Código Civil, se perfeccionan - en puridad - con la tradición de la cosa, como sí acontece con el mutuo, toda vez que otros de la misma prosapia, según sucede - como se anticipó - con el referido comodato, ad exemplum, afloran a la vida jurídica en virtud de la escueta entrega, desprovista de la tradición, bien entendida. No en balde, en este último tipo negocial no se genera transferencia o mutación alguna del dominio , lo que explica que el comodatario, conforme a las voces del artículo 2200 del ordenamiento civil, deba ‘…restituir la misma especie después de terminar el uso’.” (Negritas ajenas al texto) 1

1 C.S.J. Sentencia Marzo 22 de 2000. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5335. Cfr. Sentencia Agosto 4 de 2008. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Exp. No. 68001-3103-009-200000710-01Exp. No. 006200000563 01. 5 Finalmente, vale la pena destacar que el comodato adquiere la calidad de “precario”, cuando el prestante se reserva la facultad de pedir la

00710-01Exp. No. 006200000563 01. 5 Finalmente, vale la pena destacar que el comodato adquiere la calidad de “precario”, cuando el prestante se reserva la facultad de pedir la cosa en cualquier tiempo, o cuando se ejerce tenencia sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, según los artículos 2219 y 2220, ibídem.

4. Descendiendo en el estudio del caso concreto, para la Sala no resiste mayor debate la existencia del contrato de comodato precario entre los contendientes en este proceso, para lo cual basta con acudir a la escritura pública No. 2427 de abril 30 de 1997, otorgada en la

Notaría Sexta de Bogotá, D.C., en cuya cláusula trigésima quinta las partes acordaron que “…LA FIDUCIARIA entrega al FIDEICOMITENTE, la mera tenencia de los bienes objeto de este contrato…”, sociedad que a su turno se obligó a “…responder por la custodia y cuidado de dichos bienes hasta la culpa levísima, a no modificar su uso natural actual (…) a notificar a la FIDUCIARIA de cualquier hecho que pueda atentar contra el derecho de dominio o el libre disfrute de la tenencia y a restituirlos a LA FIDUCIARIA el quinto (5º) día siguiente al cual se lo requiera por escrito…” (fl. 22 C.1), estipulación contractual de donde surge claramente el derecho subjetivo de la demandante a exigir de

requiera por escrito…” (fl. 22 C.1), estipulación contractual de donde surge claramente el derecho subjetivo de la demandante a exigir de Barpen International S.A., la restitución del bien entregado en comodato gratuito y, en consecuencia, la obligación a cargo de la sociedad prestataria de restituirlo. En este punto cabe resaltar que el referido convenio constituye ley para las partes, pues las declaraciones de voluntad que allí se incorporan, en principio se sujetan a las pautas legales y no se advierte que comprometan el orden público o las buenas costumbres, ni se encuentra probada la modificación de las condiciones iniciales del contrato por consentimiento mutuo o por causas legales, únicas circunstancias que le permitirían a la sociedad demandada sustraerse del compromiso allí adquirido (art.1602 C.C.). Por lo demás, carece de cualquier soporte legal y probatorio el argumento expuesto por la sociedad apelante para desconocer laExp. No. 006200000563 01. 6 existencia del contrato de comodato gratuito y, de paso, su obligación restitutoria, pues su afirmación de haber detentado “…sin solución de continuidad…” la posesión y tenencia del aludido inmueble se ve comprometida con la manifestación de su representante legal, quien en la cláusula segunda de la precitada escritura pública en forma explícita manifestó que le transfería a la Fiduciaria “…a título de

comprometida con la manifestación de su representante legal, quien en la cláusula segunda de la precitada escritura pública en forma explícita manifestó que le transfería a la Fiduciaria “…a título de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE GARANTÍA, la totalidad de los derechos reales, el dominio y la posesión que tiene y ejerce sobre el bien…” (fl. 7 vto. C.1), hecho que se corrobora con el “acta de entrega de bien inmueble” suscrita por las partes en litigio el 30 de abril de 1997 (fl. 31 C.1), de donde se infiere, sin lugar a dudas, la entrega material del predio por parte del fiduciante al fiduciario, la cual a voces del numeral 5º del artículo 754 del Código Civil se configura “…recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye en (…) comodatario…”. En tal sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte puntualizó "La entrega jurídica se efectúa, tratándose de bienes inmuebles, de conformidad con lo establecido por el artículo 756 del Código Civil, por la inscripción del título en la oficina de instrumentos públicos. La obligación de entregar materialmente el bien se satisface por cualquier medio que el comprador convenga con el vendedor, o por formas similares a las enumeradas en los artículos 754 y 755 del Código Civil,

obligación de entregar materialmente el bien se satisface por cualquier medio que el comprador convenga con el vendedor, o por formas similares a las enumeradas en los artículos 754 y 755 del Código Civil, y que permiten al comprador recibir el bien y entrar en posesión del mismo". 2 Así las cosas, también esta llamado al fracaso el cuestionamiento del recurrente en torno a la idoneidad de la vía procesal utilizada por la entidad demandante, pues acreditada como se encuentra la entrega material de la casa de habitación vinculada al contrato de fiducia mercantil, carecía de objeto la utilización de la acción contemplada en el numeral 3º del artículo 408 del Estatuto Procesal Civil.

2 C.S.J. Sentencia 15 de diciembre de 1973. Cfr. Sentencia Marzo 22 de 2000. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5335.Exp. No. 006200000563 01. 7 Fluye de lo anterior la confirmación de la sentencia impugnada y la consecuente condena en costas para la parte apelante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2007 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Tásense.

NOTIFÍQUESE

de 2007 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Tásense.

NOTIFÍQUESE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Magistrada

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada