TSDJ BOG SC - 008 2011 00460 01-(26-11-2014)-1

Sentencia Descriptor: PRESCRIPCIÓN CONTRATO TRANSPORTE MULTIMODAL INTERNACIONAL. Normatividad aplicable (Código de Comercio o Decisión 331 de 1993 Acuerdo de Cartagena). EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR LA LLAMADA EN GARANTÍA. Diferencias entre la suspensión e interrupción de la prescripción. Suspensión por conciliación extrajudicial.

Fuente: Artículo 56 del C.P.C. Artículo 2535 del Código Civil. Ley 640 de 2001. Artículo 22 de la Decisión 331 del Acuerdo de

Cartagena. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Magistrada Ponente

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)

REF: ORDINARIO de ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. contra

GRANPORTUARIA S.A.

Radicación No. 008 2011 00460 01 Discutido y aprobado en Salas de noviembre 19 y 26 de 2014 Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A contra el auto calendado 27 de febrero de 2014, por medio del cual el Juzgado 8° Civil del Circuito de esta ciudad, declaró no probada la excepción previa de prescripción extintiva.

I. ANTECEDENTES

1. La Aseguradora Colseguros S.A., presentó demanda en contra Granportuaria S. A., para que previo el trámite ordinario, se declare que la demandada incumplió el contrato de transporte de mercancías suscrito con la empresa Foto del Oriente Ltda, por la falta

contra Granportuaria S. A., para que previo el trámite ordinario, se declare que la demandada incumplió el contrato de transporte de mercancías suscrito con la empresa Foto del Oriente Ltda, por la falta de entrega de la misma, se declare que la demandada es civilmente responsable por la pérdida de la mercancía en mención y en consecuencia se condene a pagar a su favor como subrogataria legal de Foto del Oriente Ltda. la suma de $78.653.804 por concepto del importe de la indemnización que la demandante sufragó a favor de2 EXP. 08 2011 00460 01 esta última con la correspondiente indexación y el pago de los intereses sobre la anterior suma desde el día 4 de junio de 2010.-

2. Como sustento de sus pretensiones señaló que expidió la póliza N° TRME 882 figurando como asegurada y beneficiaria FOTO DEL ORIENTE LTDA.- Que mediante documento “Bill of Landing No.

KKLUHA73690600”, Foto del Oriente Ltda. contrató el transporte de mercancías multimodal con la demandada Granportuaria S. A., quien a su vez, subcontrató a Litecar S. A., propietaria del vehículo de placas USD-241, para que realizara el transporte de mercancías desde Buenaventura hasta Bogotá.- Que el 4 de junio de 2010, la mercancía transportada desde Buenaventura hasta Bogotá fue hurtada en el Puente de la Avenida Boyacá, con Autopista Sur, por lo que la asegurada Foto del Oriente

Ltda. presentó reclamación el 11 de agosto de 2010 ante la aseguradora, para que le pagara la indemnización correspondiente, en virtud de la Póliza TRME 882, en la que figuraba como asegurada y beneficiaria, bajo el amparo de “falta de entrega de mercancías”, la cual ascendió a la suma de $78’653.804.oo.-

3. Admitida la demanda se ordenó notificar a Granportuaria S.

A., (fl. 79 cd. 1), surtida la notificación, la demandada llamó en garantía a Líneas Técnicas de Cargamento S.A. –Litercar S. A.- (fl. 4 cd. 2) y a Mapfre Seguros Generales de Colombia S. A., (fl. 25 cd. 3). Notificada Mapfre Seguros de Colombia S. A., contestó el correspondiente requerimiento e interpuso la excepción previa de “prescripción” (fl 1 cd. 5).-3 EXP. 08 2011 00460 01

4. La citada excepción fue resuelta por el a-quo en proveído de 27 de febrero de 2014, declarándola no probada, bajo el argumento que el contrato de transporte celebrado entre Litercar S. A. y Granportuaria S. A., no era de carácter internacional lo que impedía su aplicación, y de otra parte precisó que el término de prescripción se consolidaba hasta el 16 de julio de 2012, en esa medida no se presentaba el fenómeno de la excepción estudiada.-

5. Inconforme con la anterior decisión, la llamada en garantía Mapfre Seguros de Colombia S. A. interpuso recurso de apelación.- La impugnación El reproche se basa en que el objeto de la controversia gira en torno a un contrato de transporte multimodal el cual no se desdibuja

Mapfre Seguros de Colombia S. A. interpuso recurso de apelación.- La impugnación El reproche se basa en que el objeto de la controversia gira en torno a un contrato de transporte multimodal el cual no se desdibuja por presentarse un daño en la parte final del trayecto consistente en el hurto de la mercancía dentro del territorio de destino.- Manifestó que el ámbito de estudio se circunscribe a la Decisión 331 de 1993 proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al ser aplicable para todos los operadores del transporte multimodal que operen entre países miembros o desde un país miembro hacía terceros países y viceversa; razón por la cual, se debe tener en cuenta el artículo 22 de la citada normatividad que dispone que el operador de transporte multimodal quedará exonerado de toda responsabilidad si no se entabla la acción judicial o arbitral dentro de un plazo de nueve meses contado desde la fecha de la entrega de las mercancías o en que debió entregarse.- Por otro lado el demandante, a través de su apoderado, sostuvo que la constancia expedida por el conciliador el 16 de noviembre de 2010 interrumpió la prescripción y además comparte la tesis del a quo4 EXP. 08 2011 00460 01 en el entendido de que el contrato es de carácter nacional excluyéndose la aplicación de la decisión 331 de la CAN.

II. CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero determinar cuál es la normatividad aplicable al caso en concreto para contabilizar el término de prescripción y deducido lo anterior se precisará si operó o no tal fenómeno.-

2. Para resolver tal cuestión es necesario determinar la clase de contrato ejecutado por Granportuaria.

El actor en su libelo de demanda (fl. 55 hecho 2) afirma que se

deducido lo anterior se precisará si operó o no tal fenómeno.-

2. Para resolver tal cuestión es necesario determinar la clase de contrato ejecutado por Granportuaria.

El actor en su libelo de demanda (fl. 55 hecho 2) afirma que se trató de un contrato de transporte multimodal internacional y así lo reconoció la demandada (fl. 120 hecho 2).- De otra parte la llamada en garantía Líneas Técnicas de Cargamento S.A aceptó que el contrato objeto de la demanda era multimodal (fl. 44 c. 2), así como Mapfre Seguros Generales lo afirmó en los hechos de la contestación. (fl.1 c 5).- Ahora bien del certificado de existencia y representación de la sociedad demandada se desprende que aquella tiene como objeto social “la prestación de servicios de transporte (…) combinado, multimodal, intermodal o segmentado o integral de mercancías (…) (fl. 34 c.1).- Así las cosas, en el asunto sub lite es pacífico la existencia de un contrato de transporte de mercaderías de carácter multimodal internacional, por el cual Granportuaria se comprometió a trasladar, desde Hong Kong (China), por vía marítima y terrestre, varios productos con destino a la sociedad consignataria Foto del Oriente Ltda para que fueran entregados a ésta en la ciudad de Bogotá.5 EXP. 08 2011 00460 01

3. Determinado que se trata de un transporte multimodal internacional conviene precisar la normatividad aplicable al mismo si el Código de Comercio o la Decisión Andina toda vez que éste es punto central de la apelación.

El artículo 987 del Código de Comercio (subrogado por el art. 7 del Decreto Extraordinario 01 de 1990) dispone: “En el transporte multimodal la conducción de mercancías se

central de la apelación. El artículo 987 del Código de Comercio (subrogado por el art. 7 del Decreto Extraordinario 01 de 1990) dispone: “En el transporte multimodal la conducción de mercancías se efectuará por dos o más modos de transporte desde un lugar en el que el operador de transporte multimodal las toma bajo su custodia o responsabilidad hasta otro lugar designado para su entrega al destinatario, en virtud de un contrato único de transporte. Se entiende por operador de transporte multimodal toda persona que, por sí o por medio de otra que obre en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal y actúa como principal, no como agente o por cuenta del remitente o de los transportadores que participan en las operaciones, y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato. Cuando dicha conducción de mercancías ocurra entre dos o más países, será transporte multimodal internacional. Para el transporte multimodal se aplicará lo que sobre el particular se disponga en este Código o en los reglamentos y en lo no reglado se estará a la costumbre” (se resalta). Sobre el particular, la doctrina especializada ha enseñado: “En el transporte multimodal se contrata con un solo operador, quien asume la responsabilidad del manejo de la carga desde que la toma bajo su custodia (…). El operador, de manera independiente, podrá realizar la conducción por sí mismo o subcontratar en todo o en parte la movilización por trayectos, con uno o varios transportadores, por el o los segmento(s) correspondiente(s), pero asumiendo el operador una responsabilidad para todo el trayecto. De donde, si el

operador no puede obtener recobros de los transportadores intervinientes o si solamente los podría obtener hasta un determinado monto, según el respectivo modo en el cual ocurrió el daño, de todas6 EXP. 08 2011 00460 01 maneras responde al contratante del transporte por el cumplimiento total del contrato. (…) En términos generales, las características del transporte multimodal corresponden a aquel en el cual la conducción de la mercancía participa de más de un modo de transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal las recibe o se compromete a recibirlas bajo su custodia y responsabilidad hasta otro lugar designado para su entrega al destinatario , en virtud de un contrato único de transporte”1 (se resalta). Por otro lado, tratándose del transporte multimodal, la Decisión 331 de 1993 del Acuerdo de Cartagena en su artículo 2 dispone: “La presente Decisión se aplica a los Contratos de Transporte Multimodal, siempre que: a) El lugar estipulado en el Contrato de Transporte Multimodal en el que el Operador de Transporte Multimodal haya de tomar las mercancías bajo su custodia, esté situado en un País Miembro, o b) El lugar estipulado en el Contrato de Transporte Multimodal en el que el Operador de Transporte Multimodal haya de hacer entrega de las mercancías que se encuentran bajo su custodia, esté situado en un País Miembro. Asimismo, se aplica a todos los Operadores de Transporte Multimodal que operen entre Países Miembros o desde un País Miembro hacia terceros países y viceversa.

Las disposiciones de la presente Decisión no implican, bajo ninguna circunstancia, restricción alguna a las facilidades que los países se hayan otorgado o se otorguen entre sí, mediante acuerdos o tratados bilaterales o multilaterales.” Así las cosas, como se desprende de la lectura de la norma andina ésta se aplica a cualquier transporte cuando el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia, en un país miembro o cuando el lugar estipulado para que aquel entregue las mercancías, esté ubicado en un país miembro, como ocurre en el caso

1 José Fernando Escobar Escobar. Derecho de Transporte Terrestre. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004. Pp.279 y 280.7 EXP. 08 2011 00460 01 concreto de Colombia, situación que se configura en autos en tanto que la mercancía transportada por Granportuaria S.A (OTM) debía ser entregada en Colombia.

4. Ahora bien, respecto de la excepción previa de prescripción propuesta por MAPFRE un primer aspecto que si bien no fue materia de discusión en el trámite de la excepción ni en los alegatos del recurso, pero que la Sala abordará para darle mayor claridad al tema, es si aquella en su condición de llamada en garantía está legitimada para proponerla, lo que encuentra solución afirmativa en el artículo 56 del C. de P.C. norma aplicable al llamamiento en garantía por disposición expresa del art. 59 ibídem que señala que “ El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia , y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.” Ya la doctrina tiene entendido que el llamado por parte del demandado puede proponer excepciones previas y perentorias y

podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia , y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.” Ya la doctrina tiene entendido que el llamado por parte del demandado puede proponer excepciones previas y perentorias y además la excepción de prescripción, puede entonces “no solamente contestar la demanda como si hubiera sido citado como demandado, sino que además puede proponer la excepción de prescripción”.2 Luego, el llamado es un tercero que tiene idénticas prerrogativas procesales a las asignadas a las partes y surtida su citación se considera como un litisconsorte del llamante y tiene las mismas facultades que éste en los términos del art. 56 del C. de P.C. ya citado.

5. Despejado lo anterior, se adentra la Sala en el tema referente a si se configuró o no la prescripción alegada por el llamado en garantía.

2 Jairo Parra Quijano. Los Terceros en el Proceso Civil. Tercera edición, pg. 162.8 EXP. 08 2011 00460 01 5.1. El artículo 2535 del Código Civil, señala que se configura ante la inactividad del titular al no ejercitar el derecho de que se trata y que vencido el término previsto en la ley se consolida liberando al deudor de la obligación a su cargo. De allí que, para que opere deben concurrir estos requisitos: transcurso del tiempo e inacción del acreedor.- 5.2. Con relación a la prescripción de la acción directa proveniente del contrato de transporte multimodal el artículo 22 de la Decisión 331 señala: “Salvo acuerdo expreso en contrario, el Operador de Transporte Multimodal quedará exonerado de toda responsabilidad en virtud de lo

5.2. Con relación a la prescripción de la acción directa proveniente del contrato de transporte multimodal el artículo 22 de la Decisión 331 señala: “Salvo acuerdo expreso en contrario, el Operador de Transporte Multimodal quedará exonerado de toda responsabilidad en virtud de lo dispuesto en la presente Decisión si no se entabla acción judicial o arbitral dentro de un plazo de nueve meses contados desde la entrega de las mercancías o, si éstas no han sido entregadas, desde la fecha en que las mercancías hubieran debido ser entregadas o desde la fecha en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 párrafo final, la falta de entrega de las mercancías hubiere dado al consignatario el derecho a considerarlas perdidas.”.- 5.3 Ahora bien, la prescripción puede interrumpirse naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente o bien civilmente por la presentación de la demanda 3 , y podrá suspenderse a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.- De ahí que la diferencia entre una y otra radica en la manera de contar el término, pues mientras en la interrupción el término inicia de nuevo su recorrido, en la suspensión el término se detiene y continúa su curso descontando solamente el periodo de suspensión.- Mazeaud y Chabas explican esa diferencia así: “ El curso normal del término se puede ver entorpecido por algunos incidentes que

3 Articulo 2539 Código Civil9 EXP. 08 2011 00460 01 interrumpen o que solamente suspenden la prescripción […] La interrupción acaba con la prescripción al borrar retroactivamente todo el tiempo transcurrido, de forma que si después de la interrupción, la

EXP. 08 2011 00460 01 interrumpen o que solamente suspenden la prescripción […] La interrupción acaba con la prescripción al borrar retroactivamente todo el tiempo transcurrido, de forma que si después de la interrupción, la prescripción vuelve a comenzar, el tiempo anterior no se cuenta. Por el contrario, la suspensión de la prescripción es una simple detención del tiempo en el decurso del término; no borra el tiempo pasado; mientras obra la causa de la suspensión, el término no corre; pero en cuanto cesa dicha causa, la prescripción retoma la cuenta donde quedó; al tiempo nuevo se suma el anterior ” (citados por Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, 2ª Edición. Pág. 839). 5.4. De otro lado la conciliación también suspende la prescripción tal y como lo precisó la Corte constitucional al referirse concretamente, a los efectos de la solicitud de la conciliación extrajudicial: “La interrupción de la prescripción o de la caducidad de la acción con la presentación de la petición de conciliación. De conformidad con lo señalado por la Corte en la sentencia C-160 de 1999, con el fin de evitar que la conciliación prejudicial obligatoria impusiera una carga excesiva a las partes, que pudiera impedir de manera definitiva el acceso a la justicia formal estatal, la Corte exigió que se estableciera “ que la petición de conciliación, interrumpe la prescripción de la acción”. Este requisito fue recogido expresamente en el artículo 21 de la

Ley 640 de 2001 que dice: Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. Esta disposición, sobre la cual la Corte no emite juicio constitucional alguno, autoriza, por una sola vez y de manera perentoria, la suspensión del término de prescripción o de caducidad,10 EXP. 08 2011 00460 01 no prorrogable ni siquiera en el evento en que las partes decidan por mutuo acuerdo posponer la celebración de la audiencia en un período superior a tres meses, con lo cual se elimina la posibilidad de que las partes se aprovechen de este mecanismo para impedir la prescripción o la caducidad de la acción. Con esta disposición se cumple el otro de los requisitos señalados por la Corte, para la constitucionalidad del requisito de procedibilidad (…).”4 Sin lugar a dudas, el fin que persigue la consagración legal del

efecto de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consistente en suspender la prescripción y la caducidad, radica básicamente en la protección de los derechos del demandante que, al solicitar el trámite de la misma, exterioriza su voluntad de ejercer su derecho, de esa manera, ese escrito no suprime el tiempo recorrido, sino que lo paraliza hasta que se resuelva el conflicto, se registre el acta de conciliación o se expida constancia en los casos pertinentes, o venza el lapso de tres meses.- Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Una interpretación sistemática del artículo 21 de la Ley 640 de 2001 fortalece la conclusión de que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende los términos de prescripción y de caducidad, y de ninguna manera los interrumpe. (…)5 5.5. Descendiendo al caso concreto es claro que el siniestro ocurrió el 4 de junio de 2010, fecha a partir de la cual se iniciaría a contabilizar el plazo de nueve meses de que trata el artículo 22 de la Decisión 331 del Acuerdo de Cartagena, sin embargo el 6 de octubre de 2010 se citó a conciliación extrajudicial a la demandada y el 16 de noviembre del mismo año el Centro de Conciliación certificó que no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes 6 , razón por la cual se suspendió el término de prescripción por el periodo señalado, por lo que el conteo se debe retomar a partir de esta última fecha, como se

4 Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 11001310302720070014301, dic. 18/13, M. P. Fernando Giraldo.

4 Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 11001310302720070014301, dic. 18/13, M. P. Fernando Giraldo. 6 Folio 47.11 EXP. 08 2011 00460 01 explicó líneas atrás, por lo tanto la prescripción se materializaría el 16 de abril de 2011.- Ahora bien, el libelo introductorio se presentó el 2 de agosto de 2011 (fl. 61 c.1), es decir que aquella no interrumpió el fenómeno estudiado, toda vez que ya se había consolidado el lapso de nueve meses que comprende el artículo 22 de la Decisión 331 del Acuerdo de Cartagena.- En este orden de ideas, prospera la excepción propuesta por la llamada en garantía Mapfre Seguros.-

6. Ahora bien, el problema jurídico a resolver es si la excepción propuesta por la llamada en garantía tiene la virtualidad de favorecer a la parte demandada .

Para la Sala tal aspecto debe recibir respuesta favorable dado que Granportuaria S.A. la propuso como excepción de fondo en la contestación de la demanda (fl. 121 C1) con fundamento en los mismo hechos invocados por la llamada en garantía en la excepción previa, por lo que en aplicación del principio de la economía procesal los efectos de la declaratoria de la excepción previa de prescripción, en este caso concreto, se extienden a la demandada.

7. En esa dirección se impone la revocatoria de la providencia impugnada, y en su lugar declarar probada la excepción previa denominada “prescripción extintiva”.-

III. DECISIÓN12

EXP. 08 2011 00460 01 En mérito de lo así expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

impugnada, y en su lugar declarar probada la excepción previa denominada “prescripción extintiva”.-

III. DECISIÓN12

EXP. 08 2011 00460 01 En mérito de lo así expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la providencia de fecha 27 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado 8° Civil del Circuito de esta ciudad por las razones antes expuestas y, en su lugar, se dispone:

1. Declarar probada la excepción previa “prescripción extintiva”.-

2. Declarar terminado el presente proceso.-

3. Condenar en costas al demandante y a favor de Mapfre

Seguros Generales de Colombia S.A. SEGUNDO. CONDENAR en costas de la segunda instancia al demandante y a favor de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Tásense. La magistrada ponente fija como agencias en derecho la suma de $ 2’000.000 .- Cópiese y notifíquese Los Magistrados

LIANA AIDA LIZARAZO V.

RUTH ELENA GALVIS V. GUILLERMO ZULUAGA G.