TSDJ BOG SC - 009201000561 01-(17-08-2012)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012) Ref.: Proceso ejecutivo con titulo hipotecario contra Olga Marcela Dulcey Crispin y otro. (Discutido y aprobado en sesión de 15 de agosto de 2012) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2012, proferida por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Descongestión de la ciudad dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Alianza Fiduciaria S.A llamó a proceso ejecutivo con título hipotecario a los señores Olga Marcela Dulcey Crispin y Néstor Humberto Pabon Paipilla, con el fin de obtener el pago de $45’218.364,oo por concepto de capital acelerado, junto con los intereses de mora liquidados desde la presentación de la demanda, así como de $4’382.357,oo, como valor total de 20 cuotas vencidas, y de los intereses corrientes sobre esos instalamentos en cuantía de $11’017.303,oo.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 2 Con ese propósito presentó como título ejecutivo la escritura

pública No. 3785 del 7 de diciembre de 2002, otorgada en la Notaría 64 de esta ciudad, en la que consta el contrato de mutuo y mediante la cual se constituyó hipoteca a favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, sobre los inmuebles identificados con las matriculas inmobiliarias Nos. 50C-1336313 y 50C-1336258. La Fiduciaria demandante se presentó al proceso como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Alianza Konfigura, a quien le fueron cedidos el crédito y la garantía por el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR Telecom, administrado por un consorcio integrado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., también cesionario de Telecom en Liquidación.

3. La parte demandada se opuso a tales súplicas y formuló las excepciones que denominó: “falta de legitimación por la activa”; “indebida representación de acuerdo al poder otorgado al apoderado de la demandante”; “cobro de lo no debido”; “inexigibilidad e inexistencia de la obligación a falta de requisitos para el ejercicio de la acción”; “perdida total de los intereses por excesivo cobro de los mismos conforme lo autorizado por ley”, y “carencia de titulo del demandante para el cobro”.

LA SENTENCIA APELADA La juez de primer grado declaró no probadas las referidas excepciones y ordenó que se le diera continuidad a la ejecución,República de Colombia

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M.A.GO. Exp. 009201000561 01 3 por lo que decretó la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados. Para arribar a esa conclusión, la juzgadora examinó individualmente las mencionadas defensas, respecto de las cuales señaló que la demandante sí era cesionaria del crédito; que la escritura pública sí constituía título ejecutivo; que aunque el patrimonio autónomo no tenía personería jurídica sí podía adquirir derechos y contraer obligaciones; que el contrato de fiducia celebrado por la demandante permitía afirmar las facultades concedidas a Sistemcobro; que no se probó el enriquecimiento sin causa ni el cobro excesivo de intereses, y que la obligación sí era exigible en los términos pretendidos. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó revocar la sentencia porque dejaron de practicarse pruebas pedidas y no se reparó en que el juez carecía de competencia por razón de la cuantía. Insistió en que la demandante carecía de legitimación en la causa porque el patrimonio autónomo no estaba inscrito en la Cámara de Comercio, como tampoco figuraba con matrícula la sociedad fideicomitente Amalfi Overseas. Agregó que los demandados tenían el derecho al retracto previsto en el artículo 1971 del C.C., y enfatizó en que con el dictamen se probó el cobro excesivo de intereses.República de Colombia

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CONSIDERACIONES

1. El Tribunal confirmará la sentencia apelada por las

siguientes razones: a. En primer lugar, porque las controversias relativas a la falta de competencia del juzgador y a la indebida representación de la parte demandante, debieron plantearse como excepciones previas, a través del recurso de reposición contra el mandamiento de pago, como lo establece el inciso 2º del numeral 2º del artículo 509 del C.P.C., razón por la cual los hechos en que ellas se fundamentan son inoponibles en la hora actual, por mandato del artículo 100 de esa codificación, a cuyo tenor “[l]os hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insaneable”. En cualquier caso, téngase en cuenta que por mandato del inciso 3º del artículo 143 del C.P.C., la indebida representación sólo puede alegarse por la persona afectada, que en este caso sería Alianza Fiduciaria S.A. Por consiguiente, solo ella puede cuestionar, en su condición de vocera del fideicomiso, si la sociedad Sistemcobro Ltda. podía obrar en su nombre, aunque, en todo caso, el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos y su “otro sí No. 2” que obra a folios 358 a 366 del cuaderno principal, despeja toda duda, en particular los numerales 9º y 12 del la cláusula primera de ese anexo. La alusión a laRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 5 sociedad Amalfi Overseas se justifica simplemente porque ella,

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 5 sociedad Amalfi Overseas se justifica simplemente porque ella, como fideicomitente, consintió esas autorizaciones, como se lee en las consideraciones de ese “otro sí”. b. En segundo lugar, porque Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Alianza Konfigura, sí tiene legitimación en la causa en la medida en que es la actual titular del derecho de crédito del que da cuenta la escritura pública No. 3785 de 7 de diciembre de 2002, otorgada en la Notaría 64 de Bogotá. En efecto, obsérvese que el primigenio acreedor, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, el 30 de enero de 2006 le cedió el contrato de mutuo (y la garantía hipotecaria) al Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom en Liquidación y Teleasociadas en Liquidación –PAR-, conformado el 30 de diciembre de 2005 y administrado por el “Consorcio Remanentes Telecom” (constituido por las sociedades Fiduciaria Agraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A.), según nota de cesión que obra en el propio cuerpo del mencionado instrumento público (fl. 72, cdno. 1). Con posterioridad, el 12 de noviembre de 2008, el consorcio integrado por esas dos fiduciarias, como voceras del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR, le cedió esos mismos negocios jurídicos de préstamo y de garantía al Fideicomiso Alianza Konfigura, cuyo vocero es Alianza Fiduciaria S.A., como consta en el documento visible al folio 8 del cuaderno principal.República de Colombia

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Fideicomiso Alianza Konfigura, cuyo vocero es Alianza Fiduciaria S.A., como consta en el documento visible al folio 8 del cuaderno principal.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 6 Por consiguiente, esa cadena de cesiones evidencia, sin duda alguna, que el actual titular del derecho de crédito y de su garantía es este último Fideicomiso, por lo que la ejecutante Alianza Fiduciaria S.A., quien actúa como vocera de aquel, sí tiene legitimación para pretender el pago de las sumas adeudadas. La discusión que se presentó a propósito de la intervención en la relación crediticia de la sociedad Muñoz Abogados Cía. Ltda. y/o Iuris Mark Ltda. no quita ni pone ley puesto que, sea lo que fuere, la parte ejecutante adquirió el derecho de crédito por cesión que le hizo el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR, administrado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A. De otra parte, aunque es cierto que en el último de los contratos de cesión aludidos , la referencia al contrato de mutuo únicamente incluyó el nombre de la señora Olga Marcela Dulcey, a ello no le sigue que la ejecutante carezca de legitimación frente al señor Néstor Humberto Pabón, no sólo porque en el mismo documento se hizo expresa alusión a la escritura pública No. 3785 de 7 de diciembre de 2002, que da cuenta del crédito, sino

también porque al hacerse mención a la garantía hipotecaria constituida por los ejecutados, expresamente se aludió a los dos deudores. Resta decir sobre este punto que el recurrente confunde la cesión de contratos y de créditos con la cesión de un derecho litigioso, siendo claro que sólo respecto de este último negocioRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 7 jurídico –ajeno por completo a las transferencias mencionadases posible hablar del derecho de retracto, desde luego improcedente en esta específica ejecución. c. En tercer lugar, porque la exigencia de la inscripción en el registro mercantil de los patrimonios autónomos prevista en el Decreto 1038 de 2009, solamente atañe a los procesos de insolvencia gobernados por la Ley 1116 de 2006. Se trata de un requisito indispensable para darle inicio a los juicios a los que se refiere esa normatividad. Por eso se trata de un decreto reglamentario de dicha ley. Por consiguiente, esa inscripción no incide en la legitimación en la causa, menos aún si se tiene en cuenta que los patrimonios autónomos no son personas jurídicas, sino que, en el caso de la fiducia mercantil, están constituidos por los bienes fideicomitidos (C.Co., art. 1527). d. En cuarto lugar, porque la excepción de cobro de lo no debido planteada por los ejecutados, soportada en que no se

aplicaron las cesantías causadas, quedó desvirtuada con el estado de cuenta que obra a folios 287 a 289 y el documento visible al folio 284, de los que se deduce que a la señora Olga Marcela Dulcey le fue liquidada esa prestación por un valor de $1’848.726,oo, de los cuales se descontaron $436.904,oo con destino al Fondo de Bienestar Social, mientras que el saldo de $1’411.822,oo fue aplicado al préstamo en cuestión el 30 deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 8 diciembre de 2003, lo que permitió reducir el saldo de la deuda a $57’848.555,oo. e. En quinto lugar, porque tampoco es cierto que la obligación no sea exigible o carezca de los requisitos para demandar su cumplimiento. Si bien es cierto que las partes pactaron un plazo de 15 años para el pago de la deuda (180 cuotas fijas mensuales, sucesivas e ininterrumpidas a partir del 15 de diciembre de 2002; cláusula séptima del contrato de préstamo y de hipoteca), no lo es menos que también acordaron su extinción por “c) mora en el pago de alguna de las cuotas de amortización; d) si los inmuebles que por este instrumento se hipotecan son objeto de alguno de estos eventos: embargados o perseguidos por terceros…” (cláusula trece) (fls. 20 vto. y 22 vto.).

En este orden de ideas, como los demandados incurrieron en mora y, en adición, el apartamento hipotecado fue embargado por el Juzgado 5º Civil Municipal de Bogotá el 2 de febrero de 2007, por requerimiento del Conjunto Residencial Versalles, bien podía el acreedor acelerar el plazo para solicitar, a partir de la demanda, que se le pagara el saldo del capital así vencido. f. En sexto lugar, porque en estos casos no existe título ejecutivo complejo. La primera copia de la escritura pública No. 3785 de 7 de diciembre de 2002, con la constancia de prestar mérito ejecutivo, se bastaba -por sí solapara autorizar laRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 9 ejecución, al amparo del artículo 42 del Decreto 2163 de 1970, que modificó el artículo 80 del Decreto 960 de ese año. g. En séptimo lugar, porque no fue probado que el acreedor cobró intereses por encima de los límites autorizados en la ley, como tampoco que incurrió en anatocismo. Las tasas cobradas y pagadas corresponden a las que acordaron las partes en la octava de las estipulaciones del contrato de mutuo y de hipoteca, en la que se previó que, mientras subsistiera el vínculo laboral, el interés remuneratorio sería del 10% nominal anual, y que a partir de la fecha en que perdiera su condición de empleada, se pagaría una tasa del 18%

anual, la cual no excede los topes máximos previstos por el legislador (C.Co., art. 884; Ley 510/99, art. 111). Aunque el perito dictaminó que debieron aplicarse las tasas del 13,10% y 12,016% nominal anual, según las Resoluciones Externas 14 de septiembre de 2000 y 08 de agosto de 2006, porque, según él, debía primar la Ley 546 de 1999, ese concepto es impreciso porque el auxiliar no tuvo en cuenta que tratándose de créditos en moneda legal, a esas tasas –la última de las cuales realmente corresponde al 12, 7% efectivo anualdebe adicionarse “la variación de la UVR de los últimos 12 meses”, como lo precisan esas mismas Resoluciones.

2. Puestas de este modo las cosas, hizo bien la juzgadora de primera grado al desestimar todas las excepciones propuestas yRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 10 decretar la venta en pública subasta de los bienes hipotecados, por lo que su fallo será confirmado, no sin antes señalar que si alguna prueba no se practicó, debió insistirse en ella en las oportunidades legales respectivas. Con todo, se modificarán los numerales 3º y 7º, porque del mandamiento de pago proferido el 14 de octubre de 2010 es necesario excluir los intereses moratorios sobre las cuotas atrasadas a los que se refiere el numeral 4º de esa providencia,

puesto que la parte demandante no los solicitó al subsanar su libelo, según memorial que obra a folios 182 y 183. Los únicos réditos que pidió fueron los “intereses corrientes” en cuantía de $11’017.303,oo, y los moratorios sobre la totalidad del capital adeudado, cuyo pago efectivamente se dispuso. Tal la razón para que el propio ejecutante, al replicar las excepciones, hubiere pedido expresamente que se aclarara el auto de apremio, eliminando ese numeral 4º (fls. 257 y 258). Los recurrentes asumirán las costas de la segunda instancia. DECISIÓN Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de 30 de abril de 2012, proferida por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad dentro del proceso de la referencia, cuyos numerales 3º y 7ºRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 009201000561 01 11 modifica para señalar que la ejecución continúa para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mandamiento de pago, con exclusión de los intereses moratorios sobre las cuotas ordenados en su numeral 4º. Bajo este entendimiento deberá liquidarse el crédito. Condénase en costas del recurso a la parte demandada. El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho la suma

de $1’000.000,oo. Liquídense.

NOTIFÍQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado