TSDJ BOG SC - 01-2012-0534-01-(23-07-2014)

LRSG. 01-2012-534-01

Descriptor: EJECUTIVO SENTENCIA. Título cuotas de administración. Se abstiene de seguir adelante con la ejecución, no se acreditó que el ejecutado detentara la tenencia de los inmuebles. Contrato de depósito.

Proceso Ejecutivo

Demandante: CENTRO COMERCIAL CEDRITOS 151 P.H.

Demandado: SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S.

Sentencia 01-2012-0534-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Bogotá D. C., Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión del 23 de julio de 2014. Acta 27. Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de esta anualidad, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES

1. La Propiedad Horizontal Centro Comercial Cedritos 151, por medio de apoderado judicial constituido para el efecto, mediante demanda ejecutiva interpuesta contra la sociedad de Activos Especiales S.A.S –en liquidación-, obtuvo que se librara mandamiento de pago a su favor por las cuotas de administración que, afirmó, se adeudan, con intereses de mora sobre cada una de las mensualidad es, más las cuotas periódicas que se sigan causando en lo sucesivo hasta el pago total, y por los intereses

que se liquiden sobre las mismas.LRSG. 01-2012-534-01

2. La demanda la dirigió contra la sociedad Activos Especiales S.A.S, en su condición de administrador y tenedor de los locales comerciales y los depósitos debidamente descritos en el libelo inaugural de la ejecución, gestión que le ordenara la Dirección Nacional de Estupefacientes el día 15 de enero de 2010, débito que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 675 de 2001, está obligado a pagar.

3. Notificada la sociedad ejecutada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente formuló excepciones de mérito que fundó en la ausencia de legitimación en la causa, por cuanto ella no ha recibido material ni formalmente los inmuebles; también planteó la prescripción de la acción ejecutiva de las cuotas cobradas.

4. Vencido el término concedido al ejecutante para que se pronunciara sobre los medios exceptivos, el juzgador citó a audiencia integrada prevista en el artículo 510 adjetivo, en la que, entre otras disposiciones, negó la práctica de la prueba testimonial, fundado en que el actor no señaló el objeto a probar, decisión que sostuvo de cara a la interposición del recurso de reposición. A continuación corrió traslado para alegar, potestad de la que hicieron uso los contendientes.

5. El 24 de abril de 2014, se dictó sentencia, con abstención de seguir adelante con la ejecución, al encontrar que el ejecutado no

detenta la tenencia de los inmuebles, orientación que fundó en la ausencia de prueba de su entrega a la sociedad Activos, requisito que debió acreditarse frente a la condición de contrato real del depósito, no bastando, al efecto, la designación que se realizó en favor de ella, ni tampoco el registro provisional en los folios deLRSG. 01-2012-534-01 matrícula inmobiliaria, por lo que condenó en costas de instancia a la parte ejecutante.

6. El extremo demandado formuló recurso de apelación, en el que planteó que en concordancia con los folios de matrícula inmobiliarias, la sociedad ejecutada los administra y detenta, por lo que, a voces del artículo 29 de la ley 675, está obligada a su pago, en solidaridad con el propietario ; supuesto fáctico que igualmente soportó en el contrato interadministrativo de la DNE con la sociedad Activos Especiales, y en las Resoluciones 1056 y 1057 de 2010.

Así mismo, expresó que los problemas entre la Dirección de Estupefacientes y la ejecutada no pueden afectar a la Propiedad Horizontal. Por igual, reclamó la declaratoria de nulidad de la actuación por habérsele dado a la demanda un trámite diferente al que corresponde.

II. CONSIDERACIONES

1. El surgimiento de nuevas concepciones en torno a la construcción de locales comerciales o de vivienda ha motivado el auge del régimen de propiedad por pisos o departamentos que pertenecen a un mismo edificio, o una misma unidad constructiva,

desarrolladas, aún, en diferentes bloques de edificios pero conformantes de un solo conjunto, conocido con el nombre de propiedad horizontal. Contra el tradicional criterio de que el edificio levantado sobre un terreno es propiedad exclusiva del dueño de la tierra o que pertenece en común a varios propietarios del suelo, se permitió que el inmueble considerado como una unidad física pudiera dividirse jurídicamente de tal suerte que cada local, o unidadLRSG. 01-2012-534-01 inmobiliaria, pudiera tener un propietario exclusivo, advirtiéndose, al paso, la existencia de bienes comunes que fundamentan su existencia, seguridad y conservación y que están destinados al servicio de todos los propietarios para facilitar y acceder al goce y uso del inmueble propio, conjunto sometido a un régimen especial, regulado, en la actualidad, por la ley 675 de 2001.

2. Esa forma especial de copropiedad, genera dentro de las múltiples obligaciones a cargo de los titulares del derecho de dominio sobre los bienes privados, la de contribuir a las expensas comunes necesarias, débito contemplado expresamente en el artículo 29 de la ley, el que, por igual, establece una solidaridad “en su pago entre el propietario y el tenedor a cualquier título de bienes de dominio privado”.

3. Ninguna discusión existe en torno a las reglas de derecho expuestas en líneas precedentes, la polémica surge respecto de la condición de tenedora de la sociedad ejecutada, de los bienes generadores de la obligación comunitaria, estado que denegó el

funcionario de conocimiento, fundado en que en el expediente no existe el acta de entrega que perfeccione el contrato real de depósito, que es la base que motiva la presente ejecución; decisión que fustiga el actor, señalando que tal supuesto se comprueba con la documental aportada, esto es, los folios de matrícula inmobiliaria, el contrato interadministrativo, las resoluciones 1956 y 1957, que, en su sentir dan fe de ese perfeccionamiento del negocio de depósito, justificante de la condición de tenedor en el ejecutado, y, por ende, legitimado por pasiva para pagar las cuotas exigidas por medio de este contradictorio, argumento que, en verdad, está llamado al fracaso, por cuanto el contrato y las resoluciones se adosaron en copiaLRSG. 01-2012-534-01 informal, esto es, sin valor demostrativo y, tampoco hay probanza, de otro linaje, que mencione o se pronuncie sobre la efectiva entrega. En efecto, por medio del contrato de depósito provisional se concede la guarda de un bien, para que el depositario, como mero tenedor, lo administre, conserve, explote, con la obligación de restituirlo a la finalización del contrato, negocio que es de carácter real, pues sólo se materializa, desde la perspectiva jurídica, con la entrega de la cosa, naturaleza que a términos del artículo 1500 del Código Civil, se reclama y “ una vez que ella opere, jurídicamente podrá aludirse a un acuerdo dotado de virtualidad negocial y, por tanto, de eficacia plena, muy al contrario de lo que

tiene lugar de cara a otras categorías contractuales, particularmente respecto de los contratos solemnes o consensuales. Es por ello que la doctrina especializada, desde esta específica perspectiva, reconoce que el contrato real es quoad constitutionem, y no quoad effectum, como tiene lugar en materia de los llamadosmodernamente - contratos con eficacia real - que no deben ser asimilados a los negocios reales, propiamente dichos -, existentes por oposición a los negocios obligatorios - o contratos obligacionales generadores de típicos derechos de crédito -, en los cuales la datio rei, en sí misma considerada, no juega ningún papel generador, dado que estos se caracterizan por la constitución, traslación, modificación o extinción de derechos reales (iura in re)”. “En el Derecho Colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (art. 740 C.C.), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil, en este tópico permeadas por la cultura jurídico-romana de marras, motivoLRSG. 01-2012-534-01 por el cual si aquella no media - en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege -, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que ello entraña…”1 . En este orden, muy a pesar de que se afirme en el proceso que la sociedad Activos Especiales fue designada como depositaria

provisional de los inmuebles, con facultades para administrarlos, sin embargo, lo que no se ha comprobado es que a ella se le hubieran entregado tales inmuebles; por el contrario, el ejecutado ha negado, de manera categórica, haberlos recibido –ni física ni documentalmente-, omisión que deja en la más absoluta orfandad la acreditación de que el ejecutado, como tenedor-administrador o depositario de los bienes estuviere obligado al pago de las expensas, acaso que se cuestionó con la misma proposición de excepciones, pero que, el actor no derribó, en el curso de la actuación, pues nada hizo para comprobar la entrega, falencia demostrativa que trae como ineludible corolario, el fracaso de las pretensiones, pues no se cumplió con la exigencia para el sujeto que afirma algo de probar lo expresado con el fin de persuadir a su contraparte y al juez sobre su verdad, principio apellidado como carga de la prueba, de acuerdo con el cual al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción. En el mismo sentido, no pude tenerse como material probativo las afirmaciones que sobre el punto el actor realizó, pues aceptar algún valor de prueba a ello, se entraría en contradicción del principio que pregona que “ a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de

1 CSJ. Sentencia de veintidós (22) de marzo de dos mil. Expediente 5335.LRSG. 01-2012-534-01 los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca

los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal” 2 ; razones que justifican la confirmación de la decisión impugnada.

4. Finalmente, a pesar de que el recurso de alzada no es el escenario propicio para interponer nulidades, en el caso en estudio no se ha presentado el vicio exhibido por el censor, pues el trámite diferente como causa nulitoria se presenta cuando la pretensión propuesta se hace transitar por una vía disímil, por completo, al camino que el legislador previó para ello, la cual no responde a los cambios de procedimiento que no tengan aptitud para variar en un todo el rito , condición que no concurre en el sub judice, pues el contradictorio continuó siendo el ejecutivo previsto para este tipo de cobros y, si bien, este se tramitó por audiencias, ello no comporta haberle impreso un cambio total del procedimiento señalado en la ley, trasgresión que “ no se presenta cuando acaecen alteraciones menores en la tramitación del proceso, sino que, por su propia índole sólo puede llegar a configurarse cuando se altera por completo el procedimiento señalado en la ley , es decir, "en los casos en que, para su composición por la justicia, un conflicto de intereses se somete a

procedimiento distinto del indicado por la ley para él, como cuando, debiéndose imprimir el trámite ordinario, se lo hace transitar por el sendero del abreviado o del especial, en todo o en parte; o cuando, siendo de una de estas dos clases, se tramita

2 CSJ. Sentencia de 4 de abril de 2001, expediente 5502.LRSG. 01-2012-534-01 indistintamente por una o por la otra vía, o se acude a las fórmulas esquemáticas propias del proceso ordinario”3 . En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en la Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. SEGUNDO.- Costas a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Notifíquese,

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente Rad. 110013103001201200534 01 ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO Magistrada Rad. 110013103001201200534 01

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN Magistrada Rad. 110013103001201200534 01

3 CSJ. sentencia de 19 de noviembre de 1973LRSG. 01-2012-534-01