TSDJ BOG SC - 01201844500 01-(22-03-2019)

Exp. 01201844500 01 1 Magistrada Sustanciadora

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Asunto: Proceso Verbal de la sociedad Avance Sentencias País

S.A.S. contra Alianza Fiduciaria S.A. Rad. 01201844500 01 Se resuelve el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra el Auto N°1823 que profirió la Superintendencia de Industria y Comercio el 14 de enero de 2019, dentro de este asunto.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad Avance Sentencias País S.A.S., con fundamento en el artículo 589 del Código General del Proceso, ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, elevó la siguiente petición de medidas cautelares: “3.1. Que se ordene a la SPRBUN (Sociedad Portuaria de Buenaventura) abstenerse de ofertar y prestar el servicio de carga granel en el Puerto de Buenaventura, teniendo en cuenta que no se encuentra autorizada por la ANI para llevar a cabo servicios de operación portuaria, conforme a lo estipulado en el numeral 12.19 del Contrato de Concesión Portuaria…

3.2.Que se ordene a la SPRBUN abstenerse de realizar publicidad en la que se divulgue como prestador directo del servicio de movilización de carga granel en el Puerto de Buenaventura, teniendo en cuenta que contractualmente la propia SPRBUN accedió, en ejercicio de su voluntad privada, a no ser, ni fungir como operador portuario… 3.4. Que se prohíba a SPRBUN… i) Otorgarse a sí misma ningún tipo de privilegio cuando actúe en el mercado de carga granel en el Puerto de Buenaventura… ii) Ofrecer y/o conceder a los clientes de carga granel laExp. 01201844500 01 2 posibilidad de que los buques que transporten su carga y atracan en el Puerto de Buenaventura, tengan algún tipo de prioridad en el atraque al puerto… iii) Ofrecer y/o conceder a los clientes… de que sus caminos tendrán acceso preferencial a las instalaciones… 3.5. Que se ordene a la SPRBUN la no utilización de la totalidad de la información relacionada con las tratativas de negociación que sostuvo con OPP para realizar estrategias comerciales…”

2. Para fundamentar lo anterior adujó, en síntesis, que desde hace más de 20 años tiene presencia en el puerto de Buenaventura en la prestación de servicios de operación portuaria: cargue, descargue y almacenamiento de gráneles sólidos; que para ello celebró contrato de arrendamiento con la demandada, en el cual se pactó “que ninguna de las partes pueden llevar a cabo prácticas restrictivas de la competencia”, sin

arrendamiento con la demandada, en el cual se pactó “que ninguna de las partes pueden llevar a cabo prácticas restrictivas de la competencia”, sin embargo, la última “realizó, diseñó y estructuró una estrategia tendiente a apoderarse del mercado de carga granel”.

3. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del proveído impugnado y tras estimar que se configuran los presupuestos para decretar algunas cautelas, ordenó, previo a ello, prestar caución por la suma de “$500.000.000,oo” y que, una vez constituida, “se decretarán las medidas cautelares anunciadas”.

Contra la anterior determinación, el apoderado de la convocada en extenso escrito interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, para lo cual pidió que se revoque el auto en el que se impusieron las cautelas y, que en el evento que se decida confirmarlo, incremente el valor de la caución, por lo menos, a “$2.200.000.000,oo”, o aquel que se determine según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 590 del Código General del Proceso, pues asegura que la cuantía ordenada resulta insuficiente.

4. Al resolver, la Superintendencia de Industria y Comercio mantuvo incólume su decisión y concedió el recurso de alzada, con fundamento en que no se aportaron pruebas suficientes para demostrar la

4. Al resolver, la Superintendencia de Industria y Comercio mantuvo incólume su decisión y concedió el recurso de alzada, con fundamento en que no se aportaron pruebas suficientes para demostrar la necesidad de incrementarla, porque si bien el recurrente allegó certificación de su contador, de donde se advierte que la “empresa CARGO S.A.S. le facturó a la SPRBUN por concepto de operación de carga a granel sólido añoExp. 01201844500 01 3 2016 la suma de $2.200.000.000,oo,”, el mismo no demuestra el valor periódico que perderá la demandada por no ejercer como operador portuario de carga a granel.

II. CONSIDERACIONES

1. Para empezar es preciso aclarar que este no es el momento procesal oportuno para pronunciarse sobre las medidas cautelares a que se hizo referencia al comienzo, en tanto resulta prematuro; en efecto, nótese que si bien el funcionario de conocimiento las calificó en el auto impugnado, aun no se decretan, circunstancia que le impide a esta Corporación manifestarse al respecto.

No obstante, teniendo en cuenta que en la providencia objeto de reparo también se fijó la caución para decretar las cautelas solicitadas; y que tal decisión resulta apelable a la luz del numeral 8º del artículo 320 del Código General del Proceso, será sobre ese puntual aspecto que se pronunciará este Despacho, al ser tema del que discrepó la sociedad

Código General del Proceso, será sobre ese puntual aspecto que se pronunciará este Despacho, al ser tema del que discrepó la sociedad demandada mediante el recurso de alzada.

2. Ya para resolver, resulta importante señalar que conforme el numeral 2º del artículo 590 del Código General del Proceso, para que sean decretadas las medidas cautelares como las que acá se solicitan “el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considera razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida.”, disposición que tiene su razón de ser en garantizar los posibles perjuicios que se lleguen a causar con su práctica. Al respecto, la Jurisprudencia tiene sentado que: “en términos generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, asíExp. 01201844500 01 4 como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1)

pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del proceso”.1

3. Ahora, en lo que atañe al monto por el cual se debe fijar la caución, el Despacho observa que no es posible establecerla a partir del valor de las pretensiones de la demanda, por cuanto se trata de una “prueba extraprocesal” y como tal pedimento no contempla una estimación pecuniaria, es imperioso acudir a lo que obra en el expediente, sin embargo, de dicha documentación tampoco se logra inferir, con cierta certeza, que los perjuicios que la convocada puede sufrir con la materialización de las cautelas solicitadas superen los 500 millones dispuestos por el funcionario de primera instancia.

Y es que si bien, la citada norma prevé que el juez, de oficio o a petición de parte, puede aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo estime razonable, esa facultad no puede desconocer ni suplir los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que se deben tener

petición de parte, puede aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo estime razonable, esa facultad no puede desconocer ni suplir los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que se deben tener en cuenta para hacerlo, porque de lo contrario, la decisión podría convertirse en una arbitrariedad para cualquiera de las partes. Entonces, como la sociedad demandada únicamente aportó un documento proveniente de su contador público en el que certifica que en el año 2016 le facturó servicios a la empresa ANT CARGO S.A.S. por “concepto de operación carga granel sólido” por valor de 2.200 millones de pesos, ello resulta insuficiente para demostrar los posibles perjuicios que podría sufrir la recurrente, con ocasión del decreto y práctica de la medida preventiva. Lo anterior, sin perjuicio de que, tal como lo señala la norma, el juez de instancia pueda aumentar o disminuir el monto de la caución si al

1 Corte Constitucional. Sentencia C-379 de 2004Exp. 01201844500 01 5 momento de decretar la medida cautelar cuenta con elementos objetivos que le indique que así debe proceder.

4. Bajo estas condiciones, ningún reparo merece el auto proferido por el Juez a quo, por consiguiente se dispondrá su confirmación.

En mérito de lo expuesto se RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR Auto N°96537 que profirió la Superintendencia de Industria y Comercio el 18 de octubre de 2017.

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas. TERCERO. DEVOLVER el expediente a la Superintendencia de

Superintendencia de Industria y Comercio el 18 de octubre de 2017.

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas. TERCERO. DEVOLVER el expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio.

NOTIFÍQUESE,

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Magistrada 00966