TSDJ BOG SC - 022200800006 01- 02- 03-(28-05-2015)-1

República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 1

Descriptor:

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado sustanciador:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) Ref: Acción de Grupo de Nelly Ariza Millán y otros contra Alejandro Santo Domingo y otros. (Discutido y aprobado en sesiones de 21 y 28 de mayo de 2015) Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por los demandados Felipe Andrés y Alejandro Santo Domingo Dávila, Tatiana y Julio Mario Santo Domingo Rechulsky, contra los autos de 24 de julio de 2014, proferidos por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La señora Nelly Ariza Millán, como causahabiente de María Leonor Rey Pinzón, y Francisco José Vergara Carulla, en representación de las personas que son y fueron accionistas minoritarios de Bavaria S.A. entre el 18 de octubre de 2000 y el 31 de marzo de 2007, demandaron en acción de grupo a Julio Mario Santo Domingo Pumarejo, Beatrice Dávila de Santo Domingo, Julio Mario Santo Domingo Braga, Felipe Andrés y AlejandroRepública de Colombia

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Santo Domingo Dávila, para que se declare que en su calidad de administradores de Bavaria S.A. y beneficiarios reales, abusaron de sus derechos para enriquecerse sin causa a costa del empobrecimiento de esa sociedad (en subsidio pidieron declarar que ellos obtuvieron pagos carentes de contraprestación), en cuantía de USD 316.000.000, entre los años 2002 y 2006, lo que le generó un empobrecimiento (detrimento patrimonial) a esa sociedad que se transfirió a los accionistas a prorrata, al menos, de $14.370,64 por acción, por lo que pidieron que se les condene a pagarle al grupo, a título de indemnización colectiva, la suma de $1.004.312.812.639,04.

2. Para sustentar sus pretensiones, los demandantes manifestaron que sus demandados controlaron la sociedad Bavaria S.A. entre 1990 y el 18 de julio de 2005, periodo durante el cual fue adquirida la Cervecería Leona S.A., de propiedad de la Organización Ardila Lulle; que por ese negocio se hizo un primer pago de USD 108.000.000, y que la suma restante, algo menos de USD 175.000.000, fue pagada por Bavaria S.A. a través de un contrato de producción de cerveza; que la suspensión de pagos en que se encontraba la Cervecería Leona S.A. hizo necesario el diseño de complejas formas de pago que dieron lugar a que tanto el precio como el bien vendido se fraccionaran y radicaran en

derechos de diversa naturaleza, los cuales describieron; que el saldo del bien transferido se radicó en un “derecho a comprar acciones de Cervecería Leona S.A.” (156.366.000), el cual se hicieron ceder los demandados abusando d e su calidad de administradores, para luego ejercerlo y radicarlo en cabeza de dosRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 3 sociedades de fachada de su propiedad (bajo dominio de otra suya, Lubrock S.A.), creadas en las Islas Vírgenes Británicas. Añadieron que, posteriormente, los demandados les transfirieron las 156.366.000 acciones de Cervecería Leona S.A. a Bavaria S.A., en varias operaciones comprendidas entre finales de 2002 y diciembre de 2006, por las cuales esta última sociedad pagó, en cinco partidas, la suma de USD 316.000.000, la última de las cuales se canceló antes del 31 de diciembre de 2006. Finalmente, señalaron que ese pago consumió recursos de Bavaria S.A. que afectaron el valor intrínseco de la acción, según cifras que precisaron, por lo que “la suma de los pagos que el ‘Grupo Santo Domingo’ obtuvo de Bavaria S.A. por la compra de Cervecería Leona S.A., determinó un deterioro patrimonial de la compañía del 20,0913% de su valor intrínseco” (hecho 16), que se irradió a sus acciones en la misma proporción.

3. Los demandados Felipe Andrés Santo Domingo Dávila y Beatrice Dávila de Santo Domingo se notificaron por conducta concluyente del auto admisorio y del que lo modificó, el 15 de

irradió a sus acciones en la misma proporción.

3. Los demandados Felipe Andrés Santo Domingo Dávila y Beatrice Dávila de Santo Domingo se notificaron por conducta concluyente del auto admisorio y del que lo modificó, el 15 de enero de 2010. Los herederos del señor Julio Mario Santo Domingo Braga, Tatiana y Julio Mario Santo Domingo Rechulsky, se enteraron de la misma manera el 3 de mayo de 2011.

El señor Alejandro Santo Domingo Dávila fue intimado, por intermedio de su apoderado, el 4 de febrero de 2013.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 4

4. Los demandados Felipe Andrés y Alejandro Santo Domingo Dávila, Tatiana y Julio Mario Santo Domingo Rechulsky formularon la excepción previa de “caducidad de la acción”.

LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En tres autos distintos, el juez de primera instancia declaró no probada la excepción de “caducidad”, por cuanto el hecho dañoso –la negociación entre Bavaria S.A. y la Cervecería Leona S.A. que produjo un deterioro patrimonial que se reflejó en el valor intrínseco de la compañía y de las accioneses de aquellos continuados o de tracto sucesivo, por lo que no había cesado para la época en que se presentó la demanda. Tal la razón para que no haya vencido el plazo previsto en el artículo 47 de la Ley 472

de 1998. Agregó que, por lo mismo, no podía dársele aplicación al artículo 90 del C.P.C., respecto de la “interrupción del término para la prescripción y de contera (sic) se impide produzca la caducidad”, porque no se conocía el momento en que tuvo ocurrencia el hecho dañoso. EL RECURSO DE APELACIÓN Todos los proponentes de la excepción apelaron esas providencias para que fueran revocadas. Con ese propósito insistieron en que si se tiene en cuenta como hecho dañoso la fecha en que se verificó la compra de Cervecería Leona S.A.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 5 (diciembre de 2002), el plazo de caducidad ya estaba vencido para cuando se formuló la demanda. A la misma conclusión llegaron algunos, tras considerar como fechas detonantes la del ejercicio del derecho de compra de las acciones de esa Cervecería, o la de la época en que cesó la administración de Bavaria S.A. por parte de los demandados (18 de julio de 2005). También se adujo que si se concluía que el daño se consolidó en diciembre de 2006, fecha del último pago, también habría caducidad porque aunque la demanda fue oportuna, no se le dio cumplimiento al artículo 90 del C.P.C. También censuraron la calificación que hizo el juez del daño, el cual, en su opinión, no era de tracto sucesivo. CUESTIÓN PREVIA Como todas las excepciones previas debieron tramitarse y decidirse conjuntamente y en una sola providencia, como lo ordena el numeral 1º del artículo 99 del Código de Procedimiento

cual, en su opinión, no era de tracto sucesivo. CUESTIÓN PREVIA Como todas las excepciones previas debieron tramitarse y decidirse conjuntamente y en una sola providencia, como lo ordena el numeral 1º del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal resolverá todas las apelaciones en una sola decisión, según lo dispuesto por la ley, pues el error del juez al fraccionar el procedimiento, no puede conducir a otro error.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 6 CONSIDERACIONES 1 La definición de los recursos interpuestos impone recordar que la caducidad constituye una modalidad de decaimiento de la acción, de suyo fatal y objetiva, que se configura por no promoverse dentro del plazo en el que la ley posibilitó su ejercicio o previó la materialización de un determinado derecho. Su finalidad, como se sabe, es otorgarle firmeza y seguridad a las relaciones jurídicas, por lo que el legislador autorizó su reconocimiento oficioso y descartó toda consideración subjetiva en torno al cómputo del término respectivo –cuyo vencimiento, incluso, da lugar al rechazo de plano de la demanda (C.P.C., art. 85, inc. 3)-, que ni siquiera es susceptible de suspensión.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que, (…) la caducidad comprende la expiración (o decadencia) de un derecho o una potestad, cuando no se realiza el acto idóneo

previsto por la ley para su ejercicio, en el término perentoriamente previsto en ella (…) O, para decirlo en otros términos, acontece que la ley, sin detenerse a consolidar explícitamente una particular categoría, consagra plazos perentorios dentro de los cuales debe realizarse a cabalidad el acto en ella previsto con miras a que una determinada relación jurídica no se extinga o sufra restricciones, fenómeno que, gracias a la labor de diferenciación emprendida por la doctrina y la jurisprudencia, se denomina caducidad. (…) En fin, dado que con la caducidad se pretende la seguridad de las diversas relaciones jurídicas como premisa indispensable de la estabilidad del tráfico jurídico, mediante el señalamiento de un plazo - diesfatalis - que no se suspende y que, por ende, se cumple inexorablemente a la hora precisa, es factible que el juez pueda decretarla de oficio, pues resultaría inaceptable que vencido dicho plazo, se oyera al demandante cuya potestad ya se extinguió. Desde esta perspectiva es palmario que la caducidadRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 7 opera automáticamente, esto es, que no es necesaria instan cia de parte para ser reconocida.1 En el caso de las acciones de grupo, el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 estableció que, “sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de

grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo ”. Con otras palabras, si las personas supuestamente agraviadas quieren reclamar su indemnización a través de este mecanismo, deben hacerlo –irremediablementedentro del término referido, que se contará desde el día siguiente a aquel en que (a) ocurrió el hecho o se verificó la omisión generadora del daño, o (b) se agotó definitivamente la conducta que provocó la afectación patrimonial, si bien es claro que en aquellos casos en los que la persona agraviada se enteró del hecho dañoso en fecha posterior, será a partir de ésta que despunte el plazo aludido. Por eso la Corte Constitucional ha señalado que el término de caducidad de las acciones de grupo despuntará, en la primera hipótesis, desde el momento en que el daño “se agota , se ejecuta o perfecciona en una sola acción u omisión, aun cuando de ella se deriven perjuicios posteriores para los afectados”, o “a partir de la fecha en la cual se puede determinar objetivamente que los afectados tuvieron conocimiento del daño causado (…) independientemente de que el daño se prolongue, agrave o agudice”, y en la segunda, relativa al “daño que se extiende y

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 23 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, exp. 6054.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C.

Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 8 actualiza en el tiempo, o al denominado ‘ daño continuado’ o daño de ‘tracto sucesivo’ ”2 , desde que cesa definitivamente la acción vulnerante.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, toda la discusión ha girado alrededor del momento que debe servirle como detonante al plazo de caducidad. Unos alegan que es la fecha en la que se ajustó la compraventa de las acciones de la sociedad Cervecería Leona S.A. por parte de Bavaria S.A.

(diciembre de 2002); otros aducen que es el día en el que el “Grupo Santo Domingo” le ordenó a Bavaria S.A. cederle el “derecho de compra de las 156’366.000 acciones de Cervecería Leona S.A.”; otros plantean que se debe reparar en la fecha en la que cesó el supuesto control de Bavaria S.A. por parte del “Grupo Santo Domingo” (18 de julio de 2005), y otros sostienen que el término corrió a partir del último de los pagos que le hizo Bavaria S.A. al “Grupo Santo Domingo”, por intermedio de Lubrock S.A. (antes del 31 de diciembre de 2006). Para dilucidar esa problemática, es necesario tener en cuenta que, si se miran bien las cosas, los demandantes no disputan propiamente la compra de las acciones de la sociedad Cervecería Leona S.A. por parte de Bavaria S.A. En rigor, tampoco censuran

el control de esta última empresa por parte del que llamaron “Grupo Santo Domingo”, más allá de haber señalado que abusó “de su calidad de administrador” (hecho 10 y pretensión 2). Lo que realmente controvierten es que los aquí demandados se hubieren

2 Corte Constitucional, Sentencia T191 del 20 de marzo de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 9 hecho ceder de Bavaria S.A., “en su exclusivo beneficio y de manera gratuita, el derecho de compra de las 156.366.000 acciones de Cervecería Leona S.A.”, y que, a través de “sociedades de fachada de su propiedad”, hayan obtenido –por intermedio de otra sociedad suya, Lubrock S.A.- el pago de USD 316.000.000 que se cancelaron en cinco partidas, la primera de ellas a finales de diciembre de 2002 y la última antes del 31 de diciembre de 2006, lo que, en opinión de los demandantes , “consumió recursos de Bavaria S.A. que afectaron el valor intrínseco de la acción”, la que, por razón de los aludidos pagos, disminuyó en un “20,0923% de su valor intrínseco” (hechos 14 a 17 de la demanda). En suma, toda la protesta se concreta al detrimento patrimonial del valor intrínseco de las acciones de Bavaria S.A., que se habría generado por cuenta de los pagos que esta sociedad le hizo a los demandados, a raíz de la transferencia de las acciones de Cervecería Leona S.A. que le fueron cedidas. Que ello es así lo confirman varias manifestaciones inequívocas

generado por cuenta de los pagos que esta sociedad le hizo a los demandados, a raíz de la transferencia de las acciones de Cervecería Leona S.A. que le fueron cedidas. Que ello es así lo confirman varias manifestaciones inequívocas de la demanda, a las cuales, por razones de congruencia (C.P.C., art. 305), debe atenerse el Tribunal. En uno de los acápites, el relativo al perjuicio, se dijo: El “Grupo Santo Domingo” aprovechando que la estructura de la negociación independizó las diferentes prestaciones a cargo de la “Organización Ardila Lulle” creando como una de ellas un derecho autónomo denominado “derecho de compra de las 156.366.000 acciones de Cervecería Leona S.A.”, ordenó a Bavaria S.A. cederlo en su propio beneficio y de manera gratuita, para después de ejercer tal derecho u “opción de compra”, obtener una ganancia abusiva deRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 10 TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES con la venta de tal mayoría accionaria a Bavaria S.A. Cada pago que Bavaria S.A. hizo a favor del “Grupo Santo Domingo” para pagar las acciones de Cervecería Leona S.A. que le pertenecían desde el 18 de octubre de 2000, implicó una disminución de su patrimonio, disminución que repercute directamente en el valor intrínseco de la acción en la proporción anotada en el hecho DECIMOSEXTO, un equivalente VEINTE CERO NUEVE UNO TRES POR CIENTO (20, 0913%) (sic). Y en otro apartado, denominado “procedencia de la acción”, en el

DECIMOSEXTO, un equivalente VEINTE CERO NUEVE UNO TRES POR CIENTO (20, 0913%) (sic).

Y en otro apartado, denominado “procedencia de la acción”, en el que los demandantes se refirieron, ello es medular, al plazo de caducidad, sostuvieron lo siguiente: E) Finalmente, no se encuentra vencido el término de caducidad para incoar esta acción, porque si bien el daño empezó a sufrirse a partir del momento en que fraudulentamente se retiró del patrimonio de Bavaria S.A. el derecho a comprar las acciones de Cervecería Leona S.A. opcionadas, la última disminución del patrimonio de Bavaria S.A. se concretó [en] el pago de 176 millones de dólares, realizado a finales del año 2006. Desde esta perspectiva, para el Tribunal no cabe duda de que el plazo de caducidad debe contarse a partir de diciembre de 2006, que es la fecha –últimade materialización de un daño que se habría generado por una conducta que tuvo comienzo con la cesión, a favor de los demandados, del derecho de compra de las 156.366.000 acciones de Cervecería Leona S.A., y que se habría consolidado con el último de los pagos que les hizo Bavaria S.A. El argumento del juez de primer grado según el cual los daños alegados son de aquellos “que perduran en el tiempo, esto es, se presentan de ‘tracto sucesivo’, es decir, día a día, desde el momento en que tuvo ocasión la compra de Cervecería Leona S.A. hasta la data, pues lo que se reprocha de tal negociación esRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 11

S.A. hasta la data, pues lo que se reprocha de tal negociación esRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 11 la pérdida de valor de las acciones (…)”, por lo que, según él, el término de caducidad no se ha agotado en tanto que los daños “perduran en el tiempo” (fls. 26 y 27), pasa por alto que una cosa es el hecho generador del daño o el momento en que cesó la acción u omisión que lo provocó, y otra bien distinta la proyección del perjuicio propiamente dicho. Con otras palabras, no es posible confundir el hecho con su incidencia en el patrimonio de una persona; la lesión, con el menoscabo patrimonial. Por eso la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la Sala de Negocios Generales de 13 de diciembre de 1943, citada por Juan Carlos Henao en su obra “El Daño”, puntualizó que “el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”, mientras que “el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”. Por ese mismo camino, así como no se pueden confundir las nociones de daño y de perjuicio, tampoco se puede afirmar que el

incremento de éste traduzca que el daño es de tracto sucesivo. Incluso, un perjuicio puede provocarse en fecha ulterior a la causación de un daño, sin que por ello se pueda sostener que el daño es continuado.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 12 Así las cosas, para los efectos de establecer si hay o no caducidad, según lo previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, se tendrá en cuenta el mes de diciembre de 2006, como fecha en que se agotó la acción que generó el daño.

3. Con este miramiento, desde ya se anuncia la revocatoria de la providencia apelada, porque si bien es cierto que la demanda se presentó tempestivamente (19 de diciembre de 2007; fl. 7), no lo es menos que los demandantes no cumplieron con la carga de notificar a sus demandados dentro del año siguiente a su enteramiento –por estadodel auto que admitió la demanda

(incluida su aclaración), según lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, entonces vigente. En efecto, como el auto admisorio de 29 de enero de 2008 fue aclarado mediante providencia de 20 de febrero siguiente (fls. 8 y 9), incluida en el estado del día 22 de este mes y año, resulta incontestable que los demandantes tenían hasta el 23 de febrero de 2009 para notificar esas providencias a los demandados y, de

esa manera, hacer inoperante la caducidad. Sin embargo, las copias del expediente evidencian que los demandados Felipe Andrés Santo Domingo y Beatrice Dávila de Santo Domingo fueron intimados por conducta concluyente, de conformidad con el inciso 3º del artículo 330 del C.P.C., el 15 de enero de 2010 (fl. 49); que Tatiana y Julio Mario Santo Domingo Rechulsky, como herederos de Julio Mario Santo Domingo Braga (fallecido), a su turno heredero de Julio Mario Santo DomingoRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 13 Pumarejo, lo fueron el 3 de mayo de 2011 (fl. 135), y que Alejandro Santo Domingo Dávila fue notificado el 4 de febrero de 2013 (fl. 56), lo que quiere decir que el enteramiento de todos ellos fue extemporáneo y, por lo mismo, ineficaz para hacer inoperante la caducidad en la fecha en que se radicó la demanda. Desde luego que esas notificaciones, en sí mismas consideradas, tampoco fueron idóneas para impedir que se consumara la caducidad, dado que el plazo de dos años se extinguió el 31 de diciembre de 2008. Esta conclusión no se afecta, en modo alguno, por el fallecimiento de los señores Julio Mario Santo Domingo Pumarejo y Julio Mario Santo Domingo Braga, no sólo porque el término de caducidad es objetivo y no está sujeto a suspensiones, como lo precisó la Corte

Suprema de Justicia en la sentencia aludida, sino también porque, en cualquier caso, el plazo previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 venció antes de que ocurriera –por ejemploel deceso del primero de ellos (7 de octubre de 2011; fl. 164). Resta decir que la caducidad provoca la terminación del proceso respecto de todos los demandados, por tratarse, se insiste, de un fenómeno objetivo.

4. Puestas de este modo las cosas, se revocarán los autos apelados para declarar probada la excepción de caducidad, lo que se hace mediante sentencia, por mandato del inciso final del artículo 97 del C.P.C.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 022200800006 010203 14

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA los autos de 24 de julio de 2014, proferidos por el Juzgado 22 Civil del Circuito de esta ciudad en el proceso y, en su lugar, dispone:

1. Declarar probada la excepción de “caducidad de la acción”.

2. Por consiguiente, declarar terminado el proceso.

3. Condenar en costas en ambas instancias a los demandantes.

El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho por el trámite que aquí se adelantó, la suma de $1’000.000.oo, teniendo en

cuenta los límites previstos en los numerales 1.7 y 1.12.1 del artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa.

NOTIFÍQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada