TSDJ BOG SC - 023202100295 01-(21-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Primera Civil de Decisión

Magistrado Ponente: Marco Antonio Álvarez Gómez

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Se decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesrespecto de la sentencia de 31 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela que contra ella y Famisanar EPS, promovió la señora Fanny Niño Cuitiva1.

ANTECEDENTES

1. La señora Niño solicitó la protección de sus derechos fundamentales a un mínimo vital, a la salud y a la vida digna, supuestamente vulnerados por las referidas entidades, toda vez que no le ha n pagado las incapacidades generadas a partir del 8 noviembre de 2019 (doc. 11), pese a que su pensión de invalidez no ha sido reconocida, dado que Colpensiones apeló el dictamen No. 52099785-336, de 18 de mayo de 2021, ante la Junta Nacional.

Para soportar su reclamo, señaló que padece de “ DX Dolor crónico con componente somático y neuropático, osteoartritis generalizada, osteopenia, sacro litis bilater al, fibromialgia, trastorno de a nsiedad y depresión mixta,

discopatía Lumbar + hernias L4 -L5, L5-S1, discopatía Dorsal + hernias T5T6, T6-T7, T7-T8…, CX de rodilla derecha …, bruxismo bilateral de rodillas, bursitis de hombro bilateral, epicondilitis bilateral, síndrome del túnel de carpo bilateral y fascitis pla ntar” (doc. 11, p. 1) , por lo que le han sido otorgadas múltiples incapacidades desde agosto de 2017 , pero que las concedidas desde noviembre de 2019 no se han pagado , y que el 17 de junio de 2020

1 Discutido y aprobado en sesión de 20 de septiembre.República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 2 Colpensiones profirió el dictamen No. 3506318, en el que determinó una pérdida de capacidad laboral de l 38.23% (doc. 18) , porcentaje que fue incrementado el 18 de mayo de 2021 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez a un 52.3%, pero fue apelado por la Administradora accionada ante la Junta Nacional, por lo que no le ha sido reconocida ninguna prestación.

2. Famisanar EPS indicó que, como la pérdida de capacidad laboral de la accionante fue calificada en más del 50%, “no es viable afectar dos sistemas por el mismo hecho, esto es en el caso concreto, reconocimiento de incapacidades y… de pensión de Invalidez”. Por lo demás, alegó el carácter subsidiario de la acción de tutela.

por el mismo hecho, esto es en el caso concreto, reconocimiento de incapacidades y… de pensión de Invalidez”. Por lo demás, alegó el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Colpensiones manifestó que en oficio No. BZ2019_1557353-0515575, de 19 de febrero 2019 , le explicó a la señora Niño que las incapacidades reclamadas fueron asumidas por la Entidad Prestadora en Salud. Por eso no podían reconocerse las mismas prestaciones por esa Administradora, a lo que agregó que la demanda de amparo resulta improcedente por existir otros medios de defensa judicial.

Cruz Blanca , vinculada al trámite, refirió que esa entidad fue liquidada mediante resolución No. 008939, de 7 de octubre de 2019, por lo que el 1º de noviembre siguiente trasladó a la afiliada a la EPS accionada, razón por la cual carece de competencia para asumir la contraprestación requerida.

La Junta Nacional de Calificación de Invalidez adujo que el expediente de la señora Niño no ha sido radicado.República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 3 La Junta Regional de Calificación de Invalidez manifestó que el fondo de pensiones no ha acreditado el pago de los honorarios para dar trámite al recurso de apelación que formuló contra el dictamen No 52099785-3336, de 18 de mayo de 2021.

La Cooperativa Epsifarma señaló que realizó el pago de las incapacidades que estaban a su cargo como empleadora.

recurso de apelación que formuló contra el dictamen No 52099785-3336, de 18 de mayo de 2021.

La Cooperativa Epsifarma señaló que realizó el pago de las incapacidades que estaban a su cargo como empleadora.

El Ministerio del Trabajo , Colsubsidio y Positiva alegaron la falta de legitimación en la causa.

El Instituto Latinoamericano de Neurología y Sistema Nervioso S.A.S. y la IPS Clínicos Programas de Atención Integral S.A.S. fueron notificados, pero guardaron silencio.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juez concedió la protección suplicada porque, si bien los primeros 180 días de incapacidad -14 de enero a 19 de julio de 2019fueron asumidos por Cruz Blanca EPS, y entre el día 181 y el día 290 -del 20 de julio al 6 de noviembre de esa anualidadlos canceló Colpensiones, lo cierto es que las posteriores continúan pendientes de pago. En conse cuencia, le ordenó a esta última reconocer las concedidas entre “el 8 de noviembre de 2019 hasta el 5 de agosto de 2020”, y a Famisanar EPS desde el día 6 siguiente, “hasta la fecha”, respectivamente.República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 4

LA IMPUGNACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones pidió revocar ese fallo, porque el concepto de rehabilitación de la accionante era desfavorable, razón por la cuál le corresponde a la EPS efectuar el pago de las incapacidades. Por lo

LA IMPUGNACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones pidió revocar ese fallo, porque el concepto de rehabilitación de la accionante era desfavorable, razón por la cuál le corresponde a la EPS efectuar el pago de las incapacidades. Por lo demás, insistió en los argumentos expuestos en su escrito de defensa.

CONSIDERACIONES

1. Lo primero que advierte la Sala es que su competencia se circunscribe a examinar los reparos presentados por Colpensiones, como únic a impugnante. Respecto de Famisanar EPS, la sentencia cobró firmeza.

2. Hecha esa precisión, una vez revisadas la demanda de tutela y sus anexos, así como las respuestas que dieron las entidades accionadas y vinculadas, se evidencia (i) que a la señora Niño le fueron otorgadas múltiples incapacidades entre el 14 de agosto de 2017 y el 31 de julio de 2018, por la enfermedad “M438 Otras dorsopatías deformantes de la columna vertebral especificadas”2, entre el 1º de agosto y el 7 de octubre de esa anualidad por “R522 Otro dolor crónico” (ib.), entre el día 8 siguiente y el 13 de enero de 2019 por “G560 síndrome del túnel carpiano” (ib.), y desde el 14 de ese mes y año y hasta el 22 de julio de 2021, por “M511 trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía”, “M461 sacroiliitis, no clasificada en otra parte”, “M791 mialgia”, y “m797 fibromialgia” (doc. 26); (ii) que el 24 de enero de 2019, Cruz Blanca EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable para

“M791 mialgia”, y “m797 fibromialgia” (doc. 26); (ii) que el 24 de enero de 2019, Cruz Blanca EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable para la accionante, como así lo aceptó Colpensiones en su impugnación (doc. 76,

2 Cfr. Carpeta 32, Anexo. 32, doc. 1República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 5 p. 1); (iii) que las incapacidades ordenadas hasta el 6 de noviembre de 2019 ya fueron sufragadas, como se desprende del es crito de tutela (hecho 3º), y (iv) que el 17 de junio de 2020, la Administradora Colombiana de Pensiones profirió el dictamen No. 3506318, en el que determinó una pérdida de capacidad laboral del 38.23% (doc. 18, p. 6), porcentaje que fue incrementado el 18 de mayo de 2021 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez a un 52.3% (p. 9, ib.), frente al cual el fondo de pensiones accionado interpuso recurso de apelación, que no ha sido resuelto porque no se ha acreditado el pago de los honorarios respectivo s (p. 16, ib.), motivo por el cual no ha sido reconocida la pensión de invalidez.

3. Con esta plataforma probatoria , para establecer si Colpensiones está obligada a reconocer las inc apacidades de las que se duele la accionante, pese al concepto desfavorable de rehabilitación, es útil recordar que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, suyo es ese deber de prestación,

obligada a reconocer las inc apacidades de las que se duele la accionante, pese al concepto desfavorable de rehabilitación, es útil recordar que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, suyo es ese deber de prestación, con independencia del sentido de la referida opinión. Así lo precisó en la sentencia T-401 de 2017, al señalar que:

“las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación”. (se destaca).

Y más adelante agregó:

“Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T -920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asu midas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre enRepública de Colombia

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Exp. 023202100295 01 6 condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones”.

Quiere ello decir que, con independencia del concepto médico de recuperación emitido por la EPS, sea favorable o desfavorable, el Fondo accionado debe adelantar las gestiones necesarias para calificar la pérd ida de capacidad laboral del afiliado, la que, de ser superior al 50%, puede dar lugar al reconocimiento de la pensión, sin que el impulso de ese trámite

accionado debe adelantar las gestiones necesarias para calificar la pérd ida de capacidad laboral del afiliado, la que, de ser superior al 50%, puede dar lugar al reconocimiento de la pensión, sin que el impulso de ese trámite implique que cese su obligación de solventar las incapacidades respectivas. Tamaña interpretación, lo ha dicho esta Sala en múltiples oportunidades, desconoce abiertamente los derechos del trabajador.

Aunque la señora Niño cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral del 52.3%, emitida por la Junta Regional el 18 de mayo de 2021 , no se puede perder de vista que, de un lado, ese concepto no se encuentra en firme, dado que Colpensiones interpuso recurso de apelación -que no ha sido tramitado porque no ha pagado los honorarios respectivos, como lo prevé el artículo 17 de la ley 1562 de 2012 -, y del otro, mientras no exista un pronunciamiento definitivo sobre la pensión de invalidez, el dictamen no quita ni pone ley para el pago de las incapacidades que no han sido solventadas, razón por la cual dicho fondo debe solucionarle a su afiliada aquellas –y solo aquellasque estén pendientes de pago.

4. Así las cosas, como Colpensiones únicamente pago las incapacidades hasta el día 290, pese a que debía asumir esa contraprestación hasta el día 5403, se modificarán los numerales 2º y 3º del fallo impugnado, para precisar

3 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2020.República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 7

3 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2020.República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 7 que las que debe pagar Colpensiones son las que se concedan hasta el referido día , y que Famisanar EPS deberá sufragar las que hayan sido otorgadas -o se otorguen - desde el día 541 . Además, se adicionará la sentencia en el sentido de ordenarle a la AFP realizar el pago de los honorarios a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de los que trata el artículo 17 de la Ley 1562 de 2012, para que se surta el trámite del recurso de apelación que interpuso contra el dictamen de 18 de mayo de 2021.

Una cosa más. Por tratarse de incapacidades laborales que afectan de manera significativa la posibilidad de la persona de obtener ingresos, no es posible alegar que la tutela es improcedente, dada su naturaleza subsidiaria, pues si bien es cierto que la tiene (C. Pol., art. 86), es asunto ya definido que dicho rasgo debe apreciarse en función de la eficacia del remedio ordinario previsto en las leyes procesales (Dec. 2591, art. 6), que en esa especial hipótesis es bastante cuestionable si se repara en el tiempo de duración del juicio laboral.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, MODIFICA los numerales 2º y 3º de la sentencia de

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, MODIFICA los numerales 2º y 3º de la sentencia de 31 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela de la referencia, para precisar que la Administradora Colombiana de Pensiones debe pagar las incapacidade s concedidas -o que lleguen a concederse - entre el día 181 y el 540 , y será desde el día siguiente que Famisanar EPS sufragar á las que hayan sidoRepública de Colombia

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Exp. 023202100295 01 8 otorgadas -o se otorguen-, por ser superiores al día 540, si aún no lo hubieren hecho.

Además, se ADICIONA el fallo impugnado para ordenarle a la Colpensiones que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, realice el pago de los honorarios a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de los que trata el artículo 17, de la Ley 1562 de 2012, requeridos para tramitar el recurso de apelación que interpuso contra el dictamen No. 52099785-336, de 18 de mayo de 2021.

En lo demás, se confirma la sentencia impugnada.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE,República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 9

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE,República de Colombia

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Exp. 023202100295 01 9

Firmado Por:

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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