TSDJ BOG SC - 025-2017-00896-01-(03-12-2020)

LRSG. 025-2017-00896-01 1

Declarativo

Demandante: Proesac

Demandado: AR Construcciones S.A.S

Exp. 025-2017-00896-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ Proyecto discutido y aprobado en sala ordinaria de decisión del 25 de noviembre de 2020. Acta 29.

Bogotá, tres de diciembre de dos mil veinte

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia emitida el pasado veinticinco de julio por el Juzgado Veinticinco Civil de l Circuito, dentro del proceso adelantado por Pro esac Ltda contra AR Construcciones SAS, con demanda de reconvención.

ANTECEDENTES

1. El demandante principal solicitó que se declare que AR Construcciones es responsable por haber incurrido en abuso del derecho al retener los dineros percibidos en la retegarantía pactada en la cláusula tercera de los contratos de obra y, en consecuencia, se ordene la devolución de la suma de $543.616.718,70, junto con los intereses moratorios a la t asa más alta certificada por la Superintendencia Financiera. Como sustento de las peticiones, señaló:

1.1. Las partes celebraron 41 contratos de obra, cuya cláusula tercera autorizaba la retención del valor del 10% como depósito deLRSG. 025-2017-00896-01 2

1.1. Las partes celebraron 41 contratos de obra, cuya cláusula tercera autorizaba la retención del valor del 10% como depósito deLRSG. 025-2017-00896-01 2 garantía, dinero que se debía reembolsar al contratista un año después de la entrega final de los trabajos, con excepción de 10 de esos negocios en los que se pactó que la devolución sería a partir del recibo de la orden.

1.2. Pese al agotamiento de las condiciones objetivas para realizar la devolución de los guarimos retenidos, no se ha honrado ese débito, al paso que la actora no ha sido llamada a res ponder por la afectación de ninguna de las pólizas constituidas para amparar los riesgos de los contratos.

1.3. El convocado se ha negado a cumplir con la obligación de reembolso, abusando del derecho a retenerlos más allá de lo razonable, para lo que se apoya en la evocada cláusula, que, en criterio de la demandante principal, es abusiva, pues se p actó de manera adicional a las pólizas constituidas para amparar los riesgos de la obra.

1.4. AR Construcciones ha pretendido compensar con los dineros retenidos y, de forma desmedida, el pago de obligaciones FIC que a él le conciernen de manera exclusiva, contribución que el SENA nunca le ha exigido a Proesac.

2. El demandado principal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que la retención de los dineros tiene autorización legal y contractual; su causa es la existencia de un crédito cierto, exigible y líquido, consistente en el pago que debía asumir

pretensiones, señalando que la retención de los dineros tiene autorización legal y contractual; su causa es la existencia de un crédito cierto, exigible y líquido, consistente en el pago que debía asumir Proesac al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria y Contribución –FIC–, circunstancia que estereotipa un incumplimiento contractual, a lo que agregó que la contribución que justifica la retención de los dineros no es solidaria y, por ende, AR Constructores no debe responder por ella . Así mismo, señaló que se constituiría unLRSG. 025-2017-00896-01 3 enriquecimiento sin causa a favor de Proesac, abuso de su derecho y cobro de lo no debido, al pretender la devolución de esas sumas pese a la existencia del débito comentado. Por igual, pidió que se compensen los valores que se encuentren a favor de la demandante principal, con las sumas que AR Constructores ha pagado al SENA para satisfacer la contribución parafiscal.

De manera concomitante a la réplica evocada, AR Constructores formuló demanda de reconvención, solicitando que se declare el incumplimiento de 86 contratos de obra “por el no pago de la contribución FIC, de la cual es responsable Proesac por expresa obligación contractual y legal”. En virtud de dicha atestación, pidió la condena por $250.754.864, correspondientes a la carga asumida ante el SENA y los intereses moratorios sobre cada uno de los desembolsos realizados para completar ese rubro, así como $5.457. 341.248,7 correspondientes a la cláusula penal del 30% del valor de cada contrato –salvo el numerado CTO-50154–.

realizados para completar ese rubro, así como $5.457. 341.248,7 correspondientes a la cláusula penal del 30% del valor de cada contrato –salvo el numerado CTO-50154–.

3. Proesac se opuso al triunfo de la contrademanda aduciendo que la carga parafiscal del FIC le corresponde a AR Constructores por ser dueño de las obras ejecutadas , razón por la que el SENA adelantó el proceso de fiscalización en contra de aqu el y , por ende , no puede abrogarse el derecho de repetir el pago de unas sumas que el Estado “no ha definido sino en contra de AR Constructores” y que, en el contrato nunca se pactó que esa contribución quedara a cargo de Proesac. Finalmente, objetó el juramento estimatorio por considerar desproporcionado e injusto que el monto del FIC sea reclamado por la vía reconvencional.

4. Agotado el rito de insta ncia, se profirió la sentencia que denegó la totalidad de las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. AlLRSG. 025-2017-00896-01 4 efecto, de manera inicial se adentró en el problema jurídico planteado por el actor, referido a la declaración de abuso del derecho por parte de AR Construcciones, por retener el depósito dado en garantía, regulado en una cláusula que, también juzgó como abusiva, para lo que citó las normas y la jurisprudencia pertinente y recordó que en los contratos celebrados entre las partes se pactó una retegarantía del 10%, la cual se aplicó en el año 2011 sin que, en la actualidad, ese dinero se le

normas y la jurisprudencia pertinente y recordó que en los contratos celebrados entre las partes se pactó una retegarantía del 10%, la cual se aplicó en el año 2011 sin que, en la actualidad, ese dinero se le restituyera al actor, conducta que, juzgó, no estuvo inspirada en un fin inútil o abusivo , con cita del testimonio del señor Medina, quien describió lo ocurrido entre las partes, concluyendo que entre ellas existía una disparidad de criterios sobre el pago del FIC, por lo que declaró probada, de oficio , la excepción basada en la ausencia de condiciones del abuso.

Respecto de la reconvención concluyó que “en el contexto de la relación contractual que ata a la demandante con la demandada no aparece pactada obligación alguna de la naturaleza … que pretende la actora en reconvención, pues si alguna obligación existe para [Proesac] es el pago del señalado gravamen denominado FIC, pero respecto con el SENA, más no con la empresa AR Construcciones”. No obstante la anterior aseveración, agregó que, “en gracia de la discusión y aceptándose que Proesac Ltda estuviera obligada a pagar al SENA esa contribución, un eventual incumplimiento se consumaría entre Proesac y el SENA, sin que en ello tuviera injerencia AR Construcciones SAS, muy a pesar de su intervención en los contratos de obra. Ahora que por una u otra razón AR Construcciones hubiera pagado o tenido que pagar al SENA … por sí y ante sí, no se crea el incumplimiento achacable a Proesac, lo que pudiera suceder es que se consume el fenómeno jurídico de la subrogación como lo acotó el propio apoderado de la

al SENA … por sí y ante sí, no se crea el incumplimiento achacable a Proesac, lo que pudiera suceder es que se consume el fenómeno jurídico de la subrogación como lo acotó el propio apoderado de la actora en reconvención…”, de tal suerte que si se sustentara en esa figura la gestión de la contrademandante, no podía atribuir laLRSG. 025-2017-00896-01 5 responsabilidad a Proesac y “a lo sumo puede accionar al amparo de esa transmisión de derechos … y como verdaderamente no se accionó sobre ese supuesto, no es dable estudiar ello en este contexto1.

5. Inconformes con la decisión tomada, ambas partes ap elaron. El

demandante principal manifestó:

5.1. No se debió declarar la excepción de oficio ya que a pesar de la copiosa prueba que obra en el plenario, se deja de lado el dolo o la malicia como detonantes para la devolución de lo injustamente retenido. No se estudió que el pago del FIC es lo que desencadena el elemento subjetivo que se echa de menos para el triunfo del abuso del derecho, n i tampoc o el respeto del acto propio que venía presentándose desde hace más de 20 años.

5.2. Si se aceptara que el pago del FIC corría por cuenta de PROESAC LTDA., le atañía a AR CONSTRUCCIONES SAS ejercer las acciones correspondientes, lo cual nunca realizó , actuación que demuestra la presencia del injusto aprovechamiento del dinero retenido por más de seis años y los utilizó para subrogarse en el pago de una obligación no declarada en contra de PROESAC LTDA, pues el SENA

acciones correspondientes, lo cual nunca realizó , actuación que demuestra la presencia del injusto aprovechamiento del dinero retenido por más de seis años y los utilizó para subrogarse en el pago de una obligación no declarada en contra de PROESAC LTDA, pues el SENA nunca definió que esa obligación estaba a cargo de PROESAC LTDA, excediendo la facultad que otorgaba ese pacto , en uso de su posición dominante.

5.3. Insistió en que debió dársele credibilidad al testimonio del señor Medina y la conducta anterior de la demandada sobre el punto.

5.4. En la oportunidad concedida ante esta corporación, el demandante principal, además de reiterar lo ya expresado, profundizó

1 Minutos 35:20 a 39:30, aproximamdamente. Audiencia de fallo.LRSG. 025-2017-00896-01 6 en torno al reparo concerniente a la falta de valoración integral, específicamente para cuestionar la ausencia de escrutinio sobre el infructuoso intento de AR Constructores de afectar la póliza contratada con Seguros del Estado con sustento en el no pago del FIC, hecho que, en criterio del impugnante, “resulta indicativo de que la contribución no estaba atada al pacto contractual”.

6. AR Constructores argumentó , tanto en el memorial radicado como en el presentado en esta instancia –que, en lo esencial, reproduce la queja planteada ante el a quo – que d ebió condenarse al actor por cuanto está probado que Proesac, como profesional del ramo, sabía que debía satisfacer el pago del FIC a favor del SENA, débito de carácter legal y contractual cuya causación también está demostrada

cuanto está probado que Proesac, como profesional del ramo, sabía que debía satisfacer el pago del FIC a favor del SENA, débito de carácter legal y contractual cuya causación también está demostrada con la copiosa documental y la confesión del representante legal que milita en la actuación . En consecuencia , se debe acceder a las pretensiones elevadas en la demanda de reconvención.

7. Las partes se opusieron al recurso de su contraparte con base en las

razones que así se sintetizan:

7.1. Proesac aduce que no es posible trasladarle la obligación del pago del FIC, porque este es “ un pago que le definieron solo a AR Constructores SAS”, y agrega que los fundamentos traídos en este debate “se debieron llevar al procedimiento ante el SENA con el fin de que, de haber sido llamada Proesac Ltda, hubiese acudido en el marco del debido proc eso”. Agregó que no ha existido pronunciamiento administrativo que radique en el demandante principal la carga de desembolsar ese tributo y no es factible acceder a la subrogación exorada después de 6 años de haberse cumplido aquella carga, así como el hecho de que se cumplió con el objeto del contrato a entera satisfacción.LRSG. 025-2017-00896-01 7 7.2. AR señaló que el estudio del material probatorio realizado por la autoridad de primer grado fue adecuado, al paso que , sobre el documento emitido por la aseguradora, del cual p retende valerse Proesac como muestra de que no estaba obligado al pago del FIC, “es una interpretación contractual realizada por un tercero…respecto de los amparos y coberturas de la póliza contratada para amparar los

Proesac como muestra de que no estaba obligado al pago del FIC, “es una interpretación contractual realizada por un tercero…respecto de los amparos y coberturas de la póliza contratada para amparar los incumplimientos…y no sobre el alcance de las obligaciones contractuales”.

Agotado el trámite respectivo en esta instancia, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda, para lo cual se,

CONSIDERA

1. Dentro de las variadas fuentes de las obligaciones se encuentra el contrato, acuerdo que constituye el antecedente necesario para la adquisición de derechos reales y personales, cuyo contenido, que surge del acuerdo dispositivo de sus intereses en ejerc icio de la autonomía privada, los vincula a lo que en ellos se acordó , con la precisión de que el Código de Comercio propendiendo por la justicia negocial, desarrolló los conceptos de negocio jurídico y autonomía privada, circundados por criterios de orden público que trascienden el campo formal, ubicándose en el económico que, realmente, es donde se mide la libertad y la igualdad para contratar , en cuyo propósito introdujo unas instituciones normativas tuitivas de los sujetos de derecho procurando el equil ibrio en las relaciones negociales, predicable también de los contratos, entre aquellas el establecimiento legislativo de algunos principios generales, tales como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la imprevisión, etc.LRSG. 025-2017-00896-01 8

2. El artículo 830 del Código de Comercio le otorgó al principio del abuso del derecho el rango formal de positivo, siendo fuente normativa de carácter principal y, como tal, de implementación inmediata, directa

2. El artículo 830 del Código de Comercio le otorgó al principio del abuso del derecho el rango formal de positivo, siendo fuente normativa de carácter principal y, como tal, de implementación inmediata, directa y obligatoria para el juez, la cual no está sujeta a la ausencia o defecto de legislación sobre la situación que se juzga, pues ya no es criterio auxiliar de la gestión judicial. Esta orientación reglamentaria, en general, proclama que los derechos deben ejercerse en armonía con su finalidad, determinados por su espec ífica función económica y social, aspectos que le sirven de puntal para su regulación , aplicable tanto a las relaciones extra, pre y contractuales, propiamente dichas ; explicando la jurisprudencia que “aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo ”, doctrin a expuesta en sentencia de casación de 19 de octubre de 1994.

3. Por igual, en la ley no se señalan criterios para la materialización del abuso del derecho ni se tipifican conductas en este sentido, quedando consignado el fenómeno de manera genérica, con la lacónica expresión que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, por lo q ue se ha aceptado , según disciplina sentada en sentencia S-042 de 2003 “que tanto el dolo o deseo de

que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, por lo q ue se ha aceptado , según disciplina sentada en sentencia S-042 de 2003 “que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos. En suma, se ha dejado al recto y sano criterio del fallador en caso determinado, laLRSG. 025-2017-00896-01 9 configuración de conductas que puedan ser calificadas como abusivas”, ante la lapidaria regulación del principio en estudio, por lo que en la actualidad se acepta la posibilidad de su proyección sobre diversas instituciones jurídicas, tanto en el área extra contractual como la negocial y, dentro de esta, respecto de todos los contratos.

Este proceso evolutivo ha llevado a la Corte a admitir la procedencia de la acción en comento cuando los convencionistas superan los confines morales de lo literalmente ajustado y que, a pesar de tener aparente soporte en ello, en rigor, desestabilizan el equilibrio negocial, siendo viable desconocer el acto de regulación autónomo, ya que “la puesta en actividad de sus atribuciones legales o convencionales no confiere la posi bilidad de lesionar las correspondientes a quienes se han ubicado en la otra orilla de la contratación”, por lo que concluyó que “la inteligencia que ha de darse a una prerrogativa originada desde el plano de la libre y concorde

convencionales no confiere la posi bilidad de lesionar las correspondientes a quienes se han ubicado en la otra orilla de la contratación”, por lo que concluyó que “la inteligencia que ha de darse a una prerrogativa originada desde el plano de la libre y concorde manifestación de voluntad no puede involucrar la posibilidad de herir el derecho de quien también expresó en su momento la intención de asumir, por ese acto, obligaciones, salvo aquellas excepciones consistentes en la existencia de justificaciones o de razones que permitan suponer , con fundamento , consecuencia adversa a sus intereses, como sucedería si se demostrara el incumplimiento de lo pactado, puesto que como los acuerdos producen normalmente obligaciones –pacta sunt servanda –, según antiquísimo, conocido y vigente brocárdico, es natural que la insatisfacción ha de conducir a la sanción que para cada caso debe operar”, según citas consignadas en sentencia de septiembre 16 de 2010.

4. Así mismo, dado el principio de la normatividad que rige los contratos –ley de carácter particular –, estos se deben cumplir en la forma dispuesta por los negociantes, pues de lo contrario se incurre en unLRSG. 025-2017-00896-01 10 desacato contractual que motiva la resolución, la terminación del acuerdo o su cumplimiento forzado, con la respectiva indemnización de perjuicios, debiéndose memorar que en las etapas antecedentes, concomitantes y posteriores a su celebración, el comportamiento de las partes también debe estar circundado por la buena fe, guiadas por la abstención de abusar de los derechos que en vir tud de tales negocios ostenta, a los que no se les puede dar una destinación maliciosa,

partes también debe estar circundado por la buena fe, guiadas por la abstención de abusar de los derechos que en vir tud de tales negocios ostenta, a los que no se les puede dar una destinación maliciosa, contraria a su espíritu, y a la inversa estos “han de ejercerse conforme a la función social que les compete y sin que puedan atentar contra la justicia que debe presid ir las relaciones sociales, (por lo que se) tiene precisado que es abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio ” – sentecia 4701 del 31 de octubre de 1995 –, de tal manera que, como "cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad, quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasi delictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad", cual lo dijo la Corte en sentencia de 21 de febrero de 1938, (G.J. T XLVI, pág. 60) –reiterada posteriormente en fallo S-149 de 1995– por lo que “no puede perderse de vista que los contratos y en general toda relación surgida por ese intercambio de bienes y servic ios, establece parámetros comportamentales diversos, tanto positivos como negativos, plegados a un mínimo de requerimientos relativos a la lealtad y corrección en la celebración y ejecución del negocio…” según se explicó en providencia de 15 de agosto de 2008.

5. Para resolver las censuras que en particular los contendientes imputan a la decisión de primer grado, la Sala aborda, de manera conjunta, la temática de la existencia del derecho del que se denuncia

de 15 de agosto de 2008.

5. Para resolver las censuras que en particular los contendientes imputan a la decisión de primer grado, la Sala aborda, de manera conjunta, la temática de la existencia del derecho del que se denuncia su ejercicio abusivo , la posibilidad legal de su práctica y el eventual incumplimiento del actor de la obligación que sirvió de pábulo a laLRSG. 025-2017-00896-01 11 retención del aval, para lo que se parte de que son hechos probados e incontrovertidos la existencia del parágrafo tres del pacto tres de l contrato, contentivo de la retegarantía y la cláusula octava o décima primera, literal i –según cada formato de contrato – que regula, como débito propio del contratista , el pago de las obligaciones laborales y parafiscales, por la s que AR Construcciones retuvo la cantidad de $338.878.994 –confesión sentada en el hecho 3.4 de la demanda de reconvención–, sumas a cuya restitución se aspira en la demanda principal, conducta que el contrademandante justifica ante la insatisfacción del pago del FIC a favor del SENA, orientación de la que, desde ya, se advierte, habrá de revocarse de manera parcial , en

concordancia con las siguientes reflexiones:

5.1. De manera inicial debe precisarse que existen notorias diferencias entre el incumplimiento del contrato y el ejercicio abusivo de los derechos o prerrogativas que surgen del mismo y que, para obtener la reparación del daño que , por uno u otro motivo , se reclame, existe tanto la acción contractual derivada de esa falta negocial como la que se desgaja del uso abusivo de tales potestades, dualidad sobre la que

la reparación del daño que , por uno u otro motivo , se reclame, existe tanto la acción contractual derivada de esa falta negocial como la que se desgaja del uso abusivo de tales potestades, dualidad sobre la que es importante destacar que la infracción llan a de las obligaciones asumidas en un negocio jurídico, no comporta, de su yo, una actitud abusiva o excesiva cuya reparación se pueda lograr por medio de la aplicación del principio en estudio, pues para los menesteres en análisis, por vía general, constituye presupuesto básico que el demandado le haya dado a una prerrogativa, f acultad o derecho, una significación o aplicación que riña con su espíritu y finalidad que, en rigor, tiene en el medio socioeconómico.

5.2. En este orden, para el éxito de la pretensión que se hizo valer de manera toral se deben demostrar actos que enc arnen el uso contrario al designio económico o social de los derechos o potestadesLRSG. 025-2017-00896-01 12 de las que es titular la contraparte , elemento que, en el sub examine, se sostiene en la aplicación del pacto de retención regulado en la estipulación convenida, y del que, demarca la Sala, de manera general tiene el acreedor que detenta un bien de su deudor, estando igualmente obligado a devolverlo a menos que, con justa causa contractual o legal, se rehúse a ejecutar la prestación restitutoria, porque no en vano ese bien funge como garantía del crédito que surge del contrato.

5.3. Este respaldo normativo –ley para las partes en los términos del artículo 1602 civil– autoriza su aplicación, que, en línea de principio, justifica la retención del dinero dado en garantía , en particular, porque

5.3. Este respaldo normativo –ley para las partes en los términos del artículo 1602 civil– autoriza su aplicación, que, en línea de principio, justifica la retención del dinero dado en garantía , en particular, porque esta fue aceptada expresamente por el actor, cumpliéndose la exigencia prevista en el artículo 2417 del Código Civil , según el cual “No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia. No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.”

En apoyo de lo expuesto, el ejercicio de la retentio possesio trae como efecto aplazar, diferir, estancar o dilatar en el tiempo la restitución de la posesión de la cosa a su titular, figura que, en palabras de la Corte -sentencia de 17 de mayo de 1995se dirige a “retardar la entrega de la cosa debida en los supuestos en que la ley expresamente lo autoriza, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador de dicha cosa la deuda nacida con ocasión de la misma cosa”.

5.4. Sin embargo, no puede dejarse en el olvido que el derecho en comento no lo tiene todo poseedor o detentador de cosa ajena, pues este se restringe a quienes la propia ley o el contrato les reconoce esta facultad, en los precisos términos de la norma habilitante –taxatividad,LRSG. 025-2017-00896-01 13 previsión que exige especial cautela en el reconocimiento y extensión de sus efectos, sin que sea dable ensancharlo a supuestos no

previsión que exige especial cautela en el reconocimiento y extensión de sus efectos, sin que sea dable ensancharlo a supuestos no contemplados por los convencionistas o por la mism a ley, para lo que no basta la simple circunstancia de que el sujeto sea acreedor y ostente cosa propia del deudor, para satisfacer con ella el adeudo existente por cualquier título o causa , pues al tratarse de una forma especial de autotutela que, en principio, ree mplaza la potestad del Estado, las posibilidades de retención han de interpretarse restrictivamente , ante su excepcional carácter.

5.5. De otra parte, es necesario evocar que dispuesto el entramado contractual, las cláusulas contentivas de los elementos esenciales y naturales del negocio, como los accidentales que los particulares tengan a bien incorporar, deben ser satisfechas en los términos que se previeron, con el fin de lo grar el cometido que en el plano económico y jurídico la figura escogida es útil, en franco desarrollo de los principios de buena fe y lealtad sustancial y, por el contrario, su apartamiento de esos cánones genera responsabilidad, como quiera que “el contr ato, además de revestir determinados comportamientos sociales y recoger el conjunto de derechos y obligaciones que los interesados optaron por asumir, reflejo palpable, entre otros aspectos, de su voluntad libre para autodeterminarse, connota una categoría jurídica que, con apego a las descripciones abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados” , pensamiento desarrollado en sentencia S-081 de 2008.

abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados” , pensamiento desarrollado en sentencia S-081 de 2008.

6. Como la pretensión del demandante inicial está dirigida a que se declare la incursión en abuso del derecho de su contraparte, le corresponde al actor demostrar ese supuesto, esto es, que su ejercicioLRSG. 025-2017-00896-01 14 es contrario al ánimo o intención de lo acordado de cara a la finalidad de la garantía convenida , elemento subjetivo que no halló probado el juzgador, conclusión que no decae con el reparo expuesto en el sentido de que la demandada, ante el requerimiento que se le realizó por el no pago del FIC, trasladara su propia obligación al demandante, a pesar de que el verdadero acreedor de esa prestación -el Sena - nunca hubiera intimado o requerido a Proesac por tal incumplimiento. De una parte, porque en los contratos celebrados por los contendientes se incorporó el pacto que sentaba e n el convocante el pago de las prestaciones de ley a favor del SENA, dentro de las que se encuentra la contribución FIC, regulación que, en principio, edificaba en su contra tal débito y, si éste juzgare que ese tributo no estaba a su cargo, porque, por ejemplo, no concurrían las condiciones de su generación, al no ser empleador del número mínimo que proclama la ley , etc., así debió probarlo, demostración que brilla por su ausencia.

El defecto comentado que no se supera por el infructuoso intento de AR Constructores de reclamar ese rubro a la aseguradora, de una

probarlo, demostración que brilla por su ausencia.

El defecto comentado que no se supera por el infructuoso intento de AR Constructores de reclamar ese rubro a la aseguradora, de una parte, porque esa negativa odebeció a que, en consideración de la compañía de seguros, no existía cobertura para el FIC debido a que se trataba de una carga parafiscal 2, más no que la misma fuera ajena al contrato, como argumentó el demandante principal en la censura. De otra parte, ese pronunciamiento solamente tiene como propósito definir –al menos en la etapa de discusión entre asegurado y asegurador – el alcance y cobertura del seguro, más no como un pronunciamiento que vincule al juez, quien es el encargado de definir, con base en las pautas para la interpretación del contrato y en concordancia con los lineamientos legales aplicables a cada materia –en este caso la contribución del FIC – la realidad derivada del negocio , de allí que no exista indicio alguno que derivar de esa misiva.

2 Páginas 157 a 160, archivo 08C.1B-Folios-1405ª1579.pdf.LRSG. 025-2017-00896-01 15

En este orden de ideas, la falencia en el ejercicio demostrativo trae como secuela el entendimiento de que Proesac es el sujeto pasivo de esa prestación y, de contera, que no satisfizo ese estipendio , situación que, por demás, impide la presencia del abuso, porque cuando la retención se sustenta en “el comportamiento descuidado, doloso o simplemente incumplido del contratista, (…) no habría lugar a la corre