TSDJ BOG SC - 027200700385 01-(29-10-2012)

Exp. 110013103027200700385 01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADA PONENTE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012)

ASUNTO: PROCESO ORDINARIO DE CARLOS ALBERTO OTOYA

GRUESO y BANDAS Y CORREAS DE CUNDINAMARCA LTDA CONTRA BANCO

DAVIVIENDA S.A. SUC. BOGOTA. RAD. 027200700385 01

Discutido y aprobado en sesión de Sala de Decisión del 19 de septiembre de 2012, según acta No 39 de la misma fecha. Se resuelve el recurso de apelación que formuló la parte demandante contra la sentencia que el 31 de mayo de 2012 profirió el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado judicial, Carlos Alberto Otoya Grueso en nombre propio y como representante legal deExp. 110013103027200700385 01 2

Bandas y Correas de Cundinamarca Ltda. convocaron al Banco Davivienda S.A. Sucursal Bogotá a proceso ordinario, con el fin que se declare civilmente responsable de los perjuicios materiales y morales

causados; se condene a su indemnización en la cuantía que resulte conforme al artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, o la que determine un dictamen pericial, los cuales estimó en $40.000.000,oo y $20.000.000,oo, respectivamente.

2. Como sustento fáctico de las pretensiones adujo que para el año lectivo comprendido entre septiembre de 2004 y junio de 2005, entre el Colegio Los Tréboles S.C.A. y el Bansuperior se suscribió un acuerdo de compra de cartera en el que el recaudo de pensiones y otros gastos educativos debía realizarse a través de la tarjeta de crédito Diners Club; que diligenció el formulario respectivo y le fue asignada la tarjeta No. 3620-823781-1002 la que no recibió por cuestiones de desorganización del plantel educativo y ejecución del convenio, por tal motivo realizó los pagos directamente al colegio y a la empresa de transporte. Adicionó, que pese a no poseer el plástico de la tarjeta le fue facturado un extracto bancario por la suma de $3.530.245,oo aunque el cupo asignado era de $800.000,oo; que ante esa situación dirigió petición al banco demandado de cuya respuesta se extrae que para la fecha del reporte se encontraba al día con sus obligaciones; que el dato negativo ante las centrales de riesgo, le produjo limitaciones de tipo comercial a la sociedad que representa, pues se redujeron las ventas; y, además, no ha podido adquirir vehículo nuevo ni vivienda propia.

produjo limitaciones de tipo comercial a la sociedad que representa, pues se redujeron las ventas; y, además, no ha podido adquirir vehículo nuevo ni vivienda propia.

3. Admitida la demanda1 y notificado personalmente al Banco Davivienda, quien absorbió al Bansuperior 2 , formuló excepciones de mérito que denominó “Inexistencia del perjuicio moral y material endilgado y su formulación probatoria”; “Excepción de buena fe”; “Inexistencia de responsabilidad por parte del Banco Davivienda

1 Folio 55 C.1 2 Folio 65 C.1Exp. 110013103027200700385 01 3 S.A.”; “Inexistencia de causa petendi”; “Culpa exclusiva del demandante” y “excepción genérica”3

4. Surtido el trámite procesal, la jueza a-quo profirió sentencia, en la que tras declarar probada la excepción de mérito de ausencia de causa petendi, negó las pretensiones de la demanda con su consecuente condena en costas al demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de memorar los presupuestos que conforme la jurisprudencia y doctrina deben acreditarse para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad civil aquiliana, la jueza de primer grado enmarcó su decisión en el abuso del derecho, para lo cual acotó que la conducta de poner en conocimiento de las centrales de datos la información financiera de una persona se encuentra revestida de presunción de buena fe y que el actor no demostró,

cual acotó que la conducta de poner en conocimiento de las centrales de datos la información financiera de una persona se encuentra revestida de presunción de buena fe y que el actor no demostró, conforme se lo impone el artículo 177 del C.P.C., que esa actuación fue desplegada en forma dolosa, imprudente y temeraria con la intención de causar daño, pues la demanda, así como los distintos medios de prueba, documental e interrogatorio de parte al demandante, evidencian que en realidad autorizó la expedición de la tarjeta de crédito. De ahí que al no demostrarse el elemento esencial de la culpa para la configuración de la responsabilidad civil , conllevó a declarar probado el medio exceptivo denominado “AUSENCIA DE

CAUSA PETENDI”.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme, la parte actora apeló y solicitó revocar la sentencia, para lo cual adujo que el tema no se enmarca dentro del

3 Folios 67 a73 C.1Exp. 110013103027200700385 01 4 abuso del derecho, toda vez que el reporte ante las centrales de riesgo no es un derecho inherente a las entidades financieras, en razón a que aquel nace del incumplimiento del deudor a sus obligaciones crediticias; que se encuentra demostrada la negligencia del banco al reportarlo negativamente en las bases de datos al omitir verificar que los pagos se realizaron directamente a la institución educativa,

crediticias; que se encuentra demostrada la negligencia del banco al reportarlo negativamente en las bases de datos al omitir verificar que los pagos se realizaron directamente a la institución educativa, causándole perjuicios; además que está probada la ausencia de presunción de buena fe apreciada en forma equivocada por la jueza aquo, máxime que al tener el banco fácil acceso a la información financiera de sus clientes era evidente que no desconocía que se encontraba al día en sus obligaciones.

IV. CONSIDERACIONES

1. Se encuentran presentes la capacidad de las partes para acudir al proceso, la demanda en forma y la competencia del juez para tramitar y decidir la instancia, se tiene que al plenario confluyen los denominados presupuestos procesales, lo que aunado a la ausencia de vicio con idoneidad anulatoria, permite proferir la decisión que de esta Sala se reclama.

2. Inicialmente advierte el Tribunal que la demanda carece de claridad y precisión, pues en el acápite de pretensiones, la demandante no indicó la categoría de responsabilidad invocada – contractual o extracontractual –, pero del relato de los hechos se concluye que se trata de una responsabilidad civil contractual, pese a que el poder se otorgó para reclamar la responsabilidad extracontractual; circunstancia ésta que, vista a través del principio de congruencia - cardinal en materia procesal civil - no resulta ayuna

que el poder se otorgó para reclamar la responsabilidad extracontractual; circunstancia ésta que, vista a través del principio de congruencia - cardinal en materia procesal civil - no resulta ayuna de trascendencia toda vez que perentorio es el artículo 305 del referido estatuto en señalar que “ La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que éste Código contempla, y con lasExp. 110013103027200700385 01 5 excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. (…)” (Negrilla fuera de texto) por lo que, en caso de quebrantar el fallo dicha regla, puede ser atacado por vía de la causal segunda de casación, si contra éste procede tal medio impugnativo extraordinario, o en sede de tutela, por constituir la sentencia una auténtica vía de hecho. En tales condiciones, la juzgadora se encontraba obligada a analizar el asunto al amparo de las normas que disciplinan la responsabilidad contractual en atención a que el demandante indicó que el hecho dañino, a saber, el reporte negativo a las centrales de riesgo tuvo su origen en el convenio comercial que entre el Colegio los Tréboles S.C.A. y el Bansuperior se suscribió para “la compra de

riesgo tuvo su origen en el convenio comercial que entre el Colegio los Tréboles S.C.A. y el Bansuperior se suscribió para “la compra de cartera, mediante el cual se pretendió que el recaudo de las mensualidades y demás gastos educativos de los alumnos” que se realizaba a través de tarjetas de crédito Diners Club que fueron ofrecidas a los padres que tenían hijos en dicha institución educativa; convenio comercial que “ en principio mi mandante autorizó, mediante el lleno de un formulario diseñado por el Bansuperior para el efecto, le fuera expedida una tarjeta de crédito Diners Club, a la cual le correspondió el No. 3620-823781-1002” (fol. 40) hechos que sin lugar a dudas, escapan al ámbito extracontractual. Y es que, si bien es cierto, independiente de la tipología de responsabilidad en que se apoye la petición resarcitoria, los presupuestos estructurales son los mismos - existencia de una conducta o una omisión culpable o riesgosa, un daño y la relación de causalidad entre aquélla y éste - 4 , también lo es, que ello no habilita para considerar que la distinción carece de importancia, pues cada

4 Cfr. entre otras la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de agosto de 2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-038-2001-01054-01. Proceso ordinario

4 Cfr. entre otras la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de agosto de 2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-038-2001-01054-01. Proceso ordinario promovido por José Absalón y Gerardo Esteban Zuluaga Gómez contra Bavaria S.A.Exp. 110013103027200700385 01 6 una de ellas tiene fisonomía propia, amén que origen distinto. Por ello, no obstante la existencia de corrientes doctrinarias que propenden por eliminar la tradicional distinción entre las responsabilidades contractual y extracontractual, lo cierto es que “ No se trata, en verdad, de una cuestión de mera nomenclatura o denominación de los fenómenos jurídicos, o de una manifestación intrascendente y de escaso o nulo valor vinculante para el juez, o que éste, por diversas razones, pueda pasar por alto o examinarlo con desdén; por el contrario, en la situación actualmente existente en la doctrina y la jurisprudencia patria, la diferenciación entre una y otra especie de responsabilidad civil (contractual o extracontractual) es asunto destinado a producir diversas consecuencias y a reflejar efectos de disímil temperamento en materias cardinales tales como el régimen probatorio (particularmente en torno al onus probandi); la extensión y resarcimiento del daño, la prescripción de la acción, el examen de la

de disímil temperamento en materias cardinales tales como el régimen probatorio (particularmente en torno al onus probandi); la extensión y resarcimiento del daño, la prescripción de la acción, el examen de la culpa, la viabilidad de las cláusulas de exoneración o limitación, entre muchas otras (. …) lo cierto es que la formulación de un concepto de responsabilidad civil que por igual comprende la extracontractual junto con la derivada del incumplimiento negocial, mediando entre ellas significativas diferencias específicas, es cuestión fuertemente arraigada en la jurisprudencia patria. No obstante, como ya ha quedado dicho, a pesar de esa unidad genérica, no es posible refundir antojadizamente una y otra, como tampoco le es dado al juez pasar por alto la voluntad del demandante cuando éste, de manera clara, inequívoca y rotunda opta por una de ellas.”5 . En otra oportunidad también recalcó que “ (…) el juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para pedir evidencie con

5 CSJ. Cas Civ. Exp. No 1997 00457 01. No se cita la fecha porque en el encabezado de dicha providencia

se señala “dieciséis (16) de de dos mil ocho (2008)”.Exp. 110013103027200700385 01 7 nitidez lo contrario, es decir que su pedimento se afinca en la responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el accionante. (…)”6 Desde esa perspectiva, era deber de la juzgadora al tenor de la jurisprudencia en cita abordar el asunto bajo las normas que disciplinan la responsabilidad contractual, tarea que no desplegó, aunque su decisión la llevó a negar las súplicas de la demanda, pues desde luego para la prosperidad de la acción se le imponía al actor la obligación de “…demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño…” 7 . Y eso no lo logró en el sub-lite, toda vez que tal como se deprende del libelo, el reporte negativo del

la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño…” 7 . Y eso no lo logró en el sub-lite, toda vez que tal como se deprende del libelo, el reporte negativo del que se duele tuvo su génesis en el no pago oportuno de los gastos escolares cargados a la tarjeta de crédito No. 3620-823781-1002 que le fue asignada al momento de suscribir el formulario que para tal efecto expidió el banco y así convertirse en su tarjeta habiente. De eso, se encuentra confeso el demandante en tanto que, como ya se dijo, en los hechos de la demanda indicó “En desarrollo de dicho convenio comercial, en principio mi mandante autorizó, mediante el lleno de un formulario diseñado por el Bansuperior para el efecto, le fuera expedida una tarjeta de crédito Diners Club, a la cual le correspondió el No. 3620-823781-1002”8 , y a lo que a la pregunta formulada en el interrogatorio de parte “Diga como es cierto si o no, que usted autorizó al BANSUPERIOR, para que le fuera expedida una tarjeta de crédito Diners Club, a la cual le correspondió el número 36206 C.S.J. Sent 16 julio/2008, Exp No. 1997 00457 01 7 CSJ. Cas Civ. Sent. 14 de mar. de 1996.

tarjeta de crédito Diners Club, a la cual le correspondió el número 36206 C.S.J. Sent 16 julio/2008, Exp No. 1997 00457 01 7 CSJ. Cas Civ. Sent. 14 de mar. de 1996. 8 Folio 40 C.1Exp. 110013103027200700385 01 8 823781-1002”9 contestó “Si…”10, aseveraciones estas que son ratificadas a través del documento que reposa a folio 27. Aunado a lo anterior no observa el Tribunal algún vestigio probatorio que indique que, pese a que el demandante otorgó su beneplácito con la firma, fue diligente y comunicó al banco de manera fehaciente y sin lugar a equívocos su decisión unilateral de no hacer uso de la tarjeta que le expidió y que por ende, procedería a cancelar directamente en el colegio y en la empresa de transporte las mensualidades y demás gastos escolares de su hijo, para que no le cargaran allí los productos objeto del convenio, pues en ese sentido es evidente la orfandad probatoria. Además, tampoco puede la Sala concluir que en el contrato se estipuló la obligación del banco de verificar con antelación a la emisión de reportes en las bases de datos, los pagos efectuados en forma distinta a la establecida en el contrato por el tarjeta habiente, si se tiene en cuenta que el objeto del convenio no era otro que “…los padres cabeza de EL COLEGIO posean una tarjeta de crédito DINERS, (en adelante tarjeta de crédito) y créditos

no era otro que “…los padres cabeza de EL COLEGIO posean una tarjeta de crédito DINERS, (en adelante tarjeta de crédito) y créditos educativos, para efectuar el pago de donaciones, prepago, matrículas y mensualidades (pensión, alimentación y transporte, etc.) del citado colegio…”11; luego, si esos pagos se verificaron de manera directa al colegio y al servicio de transporte, ello fue lo que generó el reporte del que se queja, toda vez que una vez emitida la tarjeta de crédito, conforme al convenio, debían cargarse a la misma. De allí que el Tribunal comparta el sentir de la a-quo, en cuanto no se aprecia que la entidad financiera se haya apartado de la buena fe contractual, al haber reportado negativamente al demandante y mucho menos que haya incurrido en abuso de su posición dominante, en atención a que las pruebas no develan en modo alguno que el Banco haya tenido la intención de agraviar el interés ajeno, que no le haya asistido una vocación seria y legítima con su conducta o que ésta se haya apartado del marco contractual.

9 Folio 116 C.1 10 Folio 118 C.1 11 Folio 226 C.1Exp. 110013103027200700385 01 9 Corolario de lo expuesto, la actuación lleva a dos conclusiones: (i) que el petitum se soporta en una responsabilidad civil contractual; y, (ii) que el reporte negativo a datacrédito no fue

conclusiones: (i) que el petitum se soporta en una responsabilidad civil contractual; y, (ii) que el reporte negativo a datacrédito no fue infundado y no comporta una actitud arbitraria e injusta, toda vez que no existe el más mínimo elemento de juicio que así lo demuestre. A ello se suma la ausencia de pruebas respecto de los posibles perjuicios sufridos, pues ni aun suponiendo que en verdad el reporte fue causal de quebranto del negocio jurídico celebrado entre él y Bansuperior, podría establecerse el monto de una indemnización fundada en simples conjeturas y menos podría, acogerse como prueba de éstos el dictamen pericial rendido dentro del proceso, al no satisfacer los presupuestos de firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, impuestos por el artículo 241 del C.P.C. para efectos de su apreciación, máxime que no se aportó ninguna base o fuente real que permita establecer si duda que las pérdidas reclamadas tuvieron lugar. Y es que las pretensiones del actor, aún en gracia de discusión fundadas en una clase de responsabilidad equivocada de todas maneras están llamadas al fracaso por ausencia probatoria, lo que impone la confirmación de la sentencia de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

que impone la confirmación de la sentencia de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de esta ciudad.Exp. 110013103027200700385 01 10 SEGUNDO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante, por secretaría liquídense incluyendo como agencias en derecho la suma de $ 1.800.000,oo

NOTIFÍQUESE

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Magistrada 0385

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado 0385

RUTH ELENA GALVIS VERGARA

Magistrada 0385