TSDJ BOG SC - 028201800355 01-(21-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Dual de Decisión

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Ref: Proceso verbal de María del Pilar Mantilla Gutiérrez contra Carlos Arturo

Marciales Leguizamón.

En orden a resolver el recurso de súplica que la parte demandante interpuso contra el auto de 28 de septiembre de 2021, proferido por el Magistrado Sustanciador dentro del proceso de la referencia para negar el decreto y práctica de unos testimonios en segunda instancia, basten las siguientes1,

CONSIDERACIONES

1. La revisión del expediente evidencia que las cosas en este asunto ocurrieron de la siguiente manera: (i) en sus escritos de demanda y traslado de las excepciones, la señora Mantilla pidió citar a 38 testigos con el fin de “lograr la verdad del asunto bajo estudio con relación a los hechos objeto de comprobación, por ser personas idóneas y con conocimiento directo de las afirmaciones que… se realizan” 2, entre ellos a Edgar A lonso Torrado, Mercedes Estupiñá n, Fernando Ancizar Rodríguez y Francy Navarro 3, habiéndose decretado todos en auto de 25 de septiembre de 20194; (ii) en la audiencia de instrucción y juzgamiento celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2020, el apoderado de la demandante manifestó que redu cía el número de declarantes a 15, de los cuales 3 eran renuentes, por lo que tenía a disposición 12, 6 para escuchar el primer día y 6 al siguiente 5; pero el juez,

de declarantes a 15, de los cuales 3 eran renuentes, por lo que tenía a disposición 12, 6 para escuchar el primer día y 6 al siguiente 5; pero el juez,

1 Discutido y aprobado en sesión de 19 de octubre. 2 Cdno uno, C01Principal, 01.DemandaAnexos, p. 383. 3 Cdno uno, C01Principal, 01.DemandaAnexos, y 24.ExcepcionesMeritoAnexos. 4 Cdno uno, C01Principal, 25.AutoAbreaPruebas. 5 Cdno uno, C01Principal, CD Audiencia 373 Parte 1, min: 6:00 primera parte, y 00:44 tercera parte.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

Exp.: 028201800355 01 luego de recibir la versión de 8 de ellos, y de dos testigos del demandado, limitó los testimonios bajo autorización del inciso 2º del artículo 212 del CGP, por considerar que “los hechos susceptibles de acreditarse por esa prueba han quedado esclarecidos”6; atendió, entonces, los alegatos de conclusión y emitió el sentido del fallo, que se materializó en sentencia de 6 de junio de 20217, en la que fueron negadas las pretensiones porque (a) el establecimiento de comercio denominado Gabinete Óptico Andino “existía antes de que e lla conociera” al señor Marciales , amén de que ostentaba la calidad de contratista o empleada; (b) diez (10) inmuebles de los que pretendió el ingreso al activo de la sociedad de hecho, fueron adquiridos por el demandado más de diez (10) años después “del cese de las operaciones

calidad de contratista o empleada; (b) diez (10) inmuebles de los que pretendió el ingreso al activo de la sociedad de hecho, fueron adquiridos por el demandado más de diez (10) años después “del cese de las operaciones de las ópticas que explotó con la demandante”, y dos (2) fueron comprados por el señor Marciales “antes de que tuviera los tra tos comerciales con la actora”; (c) “no demostró que las utilidades de los establecimientos de comercio que conformaron la sociedad de hecho entre concubinarios fueran invertidas en la actividad de la construcción que desarrolló el demandando”, para lo cual resaltó que los testimonios rendidos durante la audiencia “poco o ningún detalle suministran respecto de la pretendida intervención de la demandante en la constructora del demandado” , pues “en menor medida relataron la presencia de la actora en el Gabine te Óptico Andino, y fueron todavía menos los que se refirieron a la operación de Relikassa y la Unidad Móvil de Optometría, pero ninguno se refirió a la actividad de constructor del demandado, mucho menos a la eventual intervención de la demandante en esa empresa”, y (d) porque, en todo caso, la acción estaba prescrita8; (iii) en auto de 27 de agosto siguiente, el Magistrado sustanciador admitió a trámite el recurso de apelación que se interpuso contra la referida decisión9, en cuyo término de ejecutoria la señora Mantilla solicitó citar a los testigos Edgar

6 Cdno uno, C01Principal, 37.ActaAudiencia y CD Audiencia Alegatos, min:2:03:34. 7 Cdno uno, C01Principal, 39.Sentencia.

6 Cdno uno, C01Principal, 37.ActaAudiencia y CD Audiencia Alegatos, min:2:03:34. 7 Cdno uno, C01Principal, 39.Sentencia. 8 Cdno. uno, C01Principal, 39.Sentencia. 9 Doc. 03.AutoAdmite.República de Colombia

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Exp.: 028201800355 01

Alonso Torrado, Mercedes Estupiñan, Fernando Ancizar Rodríguez y Francy Navarro, pues fueron decretados en primera instancia pero no practicados, lo mismo que de las señoras Cecilia Mayorga, Berti lda Urrutia y Olga Lucía Monroy, “en sustitución de los decretados… no ubicados actualmente o renuentes a rendir declaración”10, petición que fue negada en providencia de 28 de septiembre anterior11, que es objeto de súplica.

2. Con esta plataforma probatoria , se revocará parcialmente el auto suplicado porque el artículo 212 del CGP no le permite al juez negar el decreto de la prueba testimonial, sino limitar su recaudo. Al fin y al cabo, el legislador privilegia el derecho a probar, permitiendo su restricción única y exclusivamente “cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de prueba” (inc. 2, ib.). Expresado con otras palabras, los testimonios se pueden limitar cuando los hechos estén probados, no así cuando el interesado apenas ha emprendido la tarea de probar.

Por tanto, si con los testimonios de los señores Torrado, Estupiñan, Ancizar y Navarro se pretendió dar cuenta de todos los hechos invocados en la

interesado apenas ha emprendido la tarea de probar.

Por tanto, si con los testimonios de los señores Torrado, Estupiñan, Ancizar y Navarro se pretendió dar cuenta de todos los hechos invocados en la demanda, la negativa del juez a recibirlos, pese a estar decretados, constituye un acto ajeno a la parte interesada que afecta su derecho a la prueba y que configura la hipótesis prevista en el num eral 2º del artículo 327 del CGP, máxime si se considera que el juzgador impidió su recaudo por considerar que los hechos que se querían demostrar estaban “suficientemente esclarecidos”, pese a lo cual precisó en la sentencia que , en relación con ciertos enunciados fácticos, las declaraciones de los testigos p oco o nada decían sobre determinado acontecimiento que fue alegado por la demandante. Al fin y al cabo, la garantía constitucional a un debido proceso trae parejo, como elemento esencial, el derecho de las partes a probar los

10 Doc. 04Solicitudprobatoria. 11 Doc. 06Autopruebas.República de Colombia

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Exp.: 028201800355 01 hechos que le sirven de fundamento a sus pretensiones y excepciones, por lo que es deber de los jueces adoptar las medidas necesarias para facilitar su ejercicio, desde la oportunidad misma para pedir pruebas, pasando por su decreto, hasta su recepción, como parte que es del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

Así las cosas, como la declaración de los señores Edgar Alonso Torrado, Mercedes Estupiñan, Fernando Ancizar Rodríguez y Francy Navarro fue

tutela jurisdiccional efectiva.

Así las cosas, como la declaración de los señores Edgar Alonso Torrado, Mercedes Estupiñan, Fernando Ancizar Rodríguez y Francy Navarro fue solicitada desde la demanda 12 y decretada en auto de 25 de septiembre de 201913, es viable su ordenación en segunda instancia, por lo que el Magistrado sustanciador deberá convocar a la audiencia de pruebas, alegatos y fallo prevista en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

3. No ocurre lo mismo respecto de las señoras Cecilia Mayorga, Bertilda Urrutia y Olga Lucía Monroy, “en sustitución de los decretados como prueba testimonial”, pues el hecho de no ubicar a ciertos declarantes no autoriza decretar unas declaraciones que no fueron solicitadas en primera instancia.

En estricto sentido, se trata de nuevos medios probatorios que no fueron solicitados de común acuerdo, ni conciernen a hechos sobrevinientes, ni tienen como propósito desvirtuar documentos allegados al Tribunal.

No se olvide que el legislador restringió la práctica de pruebas en el trámite de apelaciones a los precisos casos establecidos en el artículo 327 del CGP, sin que el juez de segundo grado pueda desconocer ese criterio taxativo para definir las solicitudes probatorias de las partes.

4. Por estas razones, se revocará parcialmente el auto suplicado. No s e impondrá condena en costas.

12 Cdno. uno, C01Principal, 01Demanda, p. 384. 13 Cdno. uno, C01Principal, 25Autoabrepruebas.República de Colombia

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12 Cdno. uno, C01Principal, 01Demanda, p. 384. 13 Cdno. uno, C01Principal, 25Autoabrepruebas.República de Colombia

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Exp.: 028201800355 01

Por lo expuesto, la Sala Dual de Decisión,

RESUELVE

Revocar parcialmente el auto de 28 de septiembre de 2021, proferido por el Magistrado sustanciador dentro del proceso de la referencia, para, en su lugar, ordenar que se reciba la declaración de los señores Edgar Alonso Torrado, Mercedes Estupiñan, Fernando Ancizar Rodríguez y Francy Navarro, para lo cual deberá convocarse a la audiencia de pruebas, alegatos y fallo prevista en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Dicho auto se confirma en cuanto negó los demás testimonios.

NOTIFÍQUESE

Firmado Por:

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,República de Colombia

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Exp.: 028201800355 01

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