TSDJ BOG SC - 03-02-00780-01-(21-02-2008)

República de Colombia Rama Judicial 03-02-00780-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho. Aprobado en Sala de 21 de febrero de 2008. Acta de la misma fecha.

Magistrado Ponente: RODOLFO ARCINIEGAS

CUADROS.

Ref.: Ejecutivo con Título Hipotecario de BANCO AV

VILLAS contra GLORIA JAKLYN QUINTERO TOBAR.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que, en el proceso de la referencia, profirió el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Descongestión Para Fallo de Bogotá, D.C., en descongestión del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veintinueve de noviembre de dos mil seis. ANTECEDENTES El Banco AV Villas demandó, mediante el trámite del proceso ejecutivo con título hipotecario, a Gloria Jaklyn Quintero Tobar, a efectos de obtener el pago de las obligaciones contenidas en los pagarés N° 15026-Apelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 2 3 y 241887-4, garantizadas con la hipoteca abierta constituida mediante la escritura pública N° 2068 otorgada el 26 de julio de 1995 en la Notaría 41ª del Círculo de Bogotá, D.C., sobre el inmueble ubicado en la carrera 25 N°

47 – 69 de esta ciudad, de las especificaciones y linderos determinados en la demanda. Como fundamento fáctico de su pretensión adujo, la entidad ejecutante, que mediante la suscripción de los pagarés aludidos dio en mutuo comercial a Gloria Jaklyn Quintero Tobar, el 28 de septiembre de 1995 y el 26 de mayo de 1999, respectivamente, las sumas de $62’500.000 y $11’216.746, en su orden, que se comprometió a devolver, la primera en UPAC y la segunda en pesos, en 180 y 120 cuotas mensuales sucesivas, respectivamente, a partir del 28 de octubre de 1995 y el 28 de mayo de 1999. También adujo, la demandante, que las obligaciones citadas fueron reliquidadas en los términos de la ley 546 de 1999 y que la deudora se encuentra en mora desde el 28 de enero de 2000, lo que faculta a la entidad acreedora para hacer uso de la cláusula aceleratoria plasmada en cada uno de los títulos desde la fecha de presentación de la demanda. Finalmente agregó que, para garantizar el pago de las obligaciones, Gloria Jaklyn Quintero Tobar constituyó a favor de la entidad demandante hipoteca abierta de primer grado sobre el inmueble identificado en la demanda. El asunto correspondió, por reparto, al Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, el que, mediante proveído de 23 de julio de 2002, libró mandamiento de pago en contra de la parte demandada por encontrar

que los títulos reunían los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y que la demanda estaba ajustada a la ley procesal,Apelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 3 ordenando el pago de 1.314.181,4203 UVR y 110.615,0899 UVR como capitales contenidos en los pagarés N° 15026-3 y 241887-4, respectivamente, más sus intereses moratorios liquidados a la tasa del 20.87% efectivo anual y 7.5% efectivo anual, en su orden, desde el día de presentación del libelo y hasta cuando se verifique el pago.. Seguidamente compareció al proceso la ejecutada, por medio de apoderado judicial, quien, dentro del término para excepcionar, formuló las siguientes defensas: 1ª) “FALTA DE EXIGIBILIDAD Y PAGO DEL TITULO EJECUTIVO”, señalando que en aplicación de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, a través de la cual declaró la nulidad de la Resolución N° 18 de junio 30 de 1995, así como de los fallos C-700, C383 y C-747 de 1999 de la H. Corte Constitucional, es necesario reliquidar el crédito que se cobra desligando el UPAC del DTF y atándolo sólo al IPC, lo cual no se ha realizado y permitiría establecer que la deudora se encontraba al día en el pago de su deuda para cuando se instauró la ejecución.

2ª) “ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE PAGAR

INTERESES CORRIENTES Y DE MORA POR OBJETO ILICITO PACTADO EN LA FORMA DE APLICARLOS ”, “ EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO ” y “ COBRO DE LO NO DEBIDO”, como quiera que los réditos cobrados por la entidad demandante han sido liquidados con base en el capital expresado inicialmente en UPAC y ahora en UVR, lo que constituye un cobro de intereses sobre intereses porque se liquidan sobre el valor de la corrección monetaria que se incluye al calcular las unidades de cuenta referidas, contradiciendo lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-955 de 2000 e inobservando el mandato contenido en elApelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 4 artículo 64 de la ley 45 de 1990, por lo cual debe inaplicarse la tasa de interés liquidada por el Banco ejecutante por adolecer de objeto ilícito. LA SENTENCIA IMPUGNADA Surtido el trámite previsto en la legislación procesal civil, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que dispuso, en primer lugar, negar la ejecución en lo que respecta al pagaré N° 241887-4, señalando que la obligación allí contenida fue pactada en pesos y no en UVR, por lo cual no podía deprecarse en ésta unidad de cuenta ya que la ley 546 de 1999, con base en la cual hizo la conversión el banco demandante, sólo prevé tal posibilidad para los créditos otorgados en UPAC y no en pesos, salvo petición del deudor, la cual no se acreditó en

autos. También dispuso, el a-quo, declarar no probadas las excepciones propuestas por la ejecutada y decretar la venta en pública subasta del inmueble trabado en el proceso, objeto de la garantía hipotecaria que en él se hizo valer, para que con su producto se pague el crédito contenido en el pagaré N° 15026-3, señalando que la excepcionante no acreditó los supuestos fácticos de sus defensas, pues la única prueba practicada, esto es, un dictamen pericial, no dio credibilidad al Juzgado porque la liquidación del crédito en él contenido no se practicó siguiendo los parámetros plasmados en la Circular Externa N° 007 de 2000 expedida por la Superintendencia Bancaria, a más de que en ella se informó, por el auxiliar de la justicia, que se había presentado capitalización de intereses, lo que negó posteriormente en el escrito de aclaración a la experticia. Agregó, la funcionaria de primer grado, que el cobro de réditos sobre el capital expresado en UVR no implica el cobro de intereses sobre intereses, pues se trata de una previsión legal conforme a la cual el valorApelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 5 del dinero entregado en mutuo se actualiza monetariamente mediante la aplicación de una Unidad de Cuenta creada con tal fin. Por último, adujo la falladora de conocimiento, que como el crédito otorgado a la ejecutada tuvo como fin la adquisición de Vivienda de Interés Social, la tasa de interés moratorio deprecada en la demanda y

ordenada en el mandamiento de pago debía reducirse al 19.05% efectivo anual a partir de la vigencia de la Resolución Externa N° 8 de 2006 expedida por el Banco de la República. LA IMPUGNACIÓN Con lo así resuelto se mostró inconforme la entidad ejecutante, por lo que, oportunamente, interpuso el recurso de apelación que se desata, aduciendo que la conversión del crédito contenido en el pagaré N° 241887-4 de pesos a UVR fue producto de la aplicación del artículo 39 de la ley 546 de 1999, a más de que dicha censura no fue planteada por la ejecutada por lo que el fallo adolece de incongruencia en tal sentido. Añadió, la recurrente, que como mínimo debió ordenarse el pago de tal crédito en pesos pues de lo contrario se convalida un enriquecimiento sin causa a favor de la demandada y en contra del Banco ejecutante. CONSIDERACIONES Ningún reparo merecen los presupuestos procesales, pues se evidencia del sub-examine la presencia plena de ellos. Igual cabe advertir que no se observa vicio con entidad suficiente para anular la actuación.Apelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 6 Tratándose aquí de acción ejecutiva con título hipotecario, propio es colegir que su acierto se deriva de la comprobación de la obligación materia del cobro coactivo, mediante el aporte del título ejecutivo que la contenga, esto es, que satisfaga las condiciones impuestas por el artículo

488 del C. de P.C., de la demostración del gravamen hipotecario con constancia de su inscripción en la matrícula inmobiliaria correspondiente y de que surja para las partes legitimidad activa y pasiva para intervenir en el litigio. En el sub lite se establece, con los documentos militantes a folios 2, 3 y 4 del cuaderno principal, la satisfacción del mandato contenido en el artículo 488 del estatuto procesal civil en cuanto toca a los capitales cobrados y sus intereses, pues, ciertamente, de ellos se desprenden las deudas de manera clara, expresa y exigible (pagarés N° 15026-3 y 2418874 a cargo de Gloria Jaklyn Quintero Tobar, por 8281.0523 UPAC y $11’216.746). Así mismo, con la demanda se aportó la primera copia de la escritura pública N° 2068 otorgada el 26 de julio de 1995 en la Notaría 41ª de esta ciudad, debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria número 50C-797279 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta capital, contentiva del gravamen hipotecario constituido en protección de las deudas materia de la cobranza y que a través de este litigio pretende hacerse efectivo. Por último, de los documentos analizados, los cuales se reputan auténticos con base en los mandatos contenidos en los artículos 793 del Código de Comercio y 254 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que la entidad ejecutante ostenta la titularidad del crédito cuyo pago

persigue, lo que determina su legitimidad activa, y, en cuanto a la ejecutada, se evidencia que es ella la persona llamada por la ley paraApelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 7 atender como demandada el pleito, por cuanto de los certificados de tradición correspondientes a la matrícula inmobiliaria citada en precedencia (folios 45 a 46 y 134 a 135, cuaderno 1), se infiere que es la propietaria del inmueble cuya subasta se depreca. Lo dicho, en síntesis, significa que la acción reúne los requisitos que le son propios y que, por ende, puede calificarse como idónea. No obstante, se observa por la Sala, ya en relación con el recurso de apelación que se desata, que la obligación contenida en el pagaré N° 241887-4 fue contraída por la ejecutada para ser pagada en pesos más no en Unidades de Valor Real, como lo concluyó el a-quo, lo que evidencia el desacierto de la pretensión que en tal sentido elevó la entidad ejecutante, tendiente a que dicha deuda se cancele en la Unidad de Cuenta mencionada, esto es, en Unidades de Valor Real. Sobre tal particular se ha considerado por un sector de la doctrina y de esta Corporación, que, autónomamente, las partes intervinientes en el negocio jurídico de mutuo, podían optar por crear una equivalencia, durante el desarrollo de la ejecución y cumplimiento del mismo contrato, atendidos los expresos mandatos contenidos en el artículo 1602 y 1625 del Código Civil.

Pero, por claras razones consignadas en esas mismas premisas legales no es admisible que de manera unilateral, se modifiquen las unidades en que el crédito se había expresado. Abrogarse una facultad como esa, no solo desvirtuaría la noción misma de negocio jurídico y de contrato, sino que, adicionalmente, podría ir en desventaja de los intereses de la parte mutuaria que se veríaApelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 8 obligada, sin fundamento legal alguno, a algo que nunca pactó, a lo que nunca se comprometió. Y, no empece que algunas autoridades administrativas como la Superintendencia Bancaria, en determinado momento ordenaron a todos los entes pertenecientes al Sistema financiero, expresar los créditos otorgados para la adquisición de vivienda en determinadas unidades independientemente de lo acordado por las partes, esa situación, no puede desconocer el insoslayable principio de la autonomía de la voluntad consagrado en nuestra legislación, precisamente en el artículo 1602 del Código Civil, por virtud del cual el contrato es ley para los contratantes. Situación que además, comporta el efecto relativo de los contratos; de donde se sigue que es imposible que un tercero, entre a modificar las precisas cláusulas dictadas por las partes. De las precisas razones traídas a colación se deriva que la modificación unilateral del contrato está no solo proscrita por atentar contra preclaros derechos fundamentales, sino porque la idea decimonónica de la autonomía privada de la voluntad que inspiró la

consagración del efecto relativo de los contratos en los códigos adscritos al sistema romano germánico, comporta el respeto a la palabra dada en su total integridad; y, la insoslayable necesidad del concurso real de las voluntades de las partes, para que nazcan obligaciones válidas. Sin embargo, tal proceder del Banco ejecutante , a pesar de que no se aviene con el ordenamiento que rige la materia, no implica la negación de la ejecución en lo que atañe al crédito contenido en el pagaré N° 241887-4, porque el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil prevé que “Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando alApelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 9 demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal.” En efecto, la conversión unilateral, por el acreedor, de un crédito pactado en pesos a UVR, no habilita al Juez de primer grado para negar el mandamiento de pago deprecado, porque el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, trascrito en precedencia, le impone la obligación de librar el mandamiento de pago en la forma que considere legal, aun cuando así no lo solicite la parte ejecutante. Por ende, el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia deberá revocarse para disponer, en su lugar, que la obligación contenida en el pagaré N° 241887-4 debe recaudarse en pesos

y no en Unidades de Valor Real, por lo que en la etapa de la liquidación del crédito se tendrá en cuenta tal situación y, además, se imputarán en pesos todos los pagos efectuados por el deudor a la misma. Ahora bien, como quiera que la ejecutada, a pesar de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, no sustentó su alzada, lo que motivó la declaración de deserción de la misma, no es menester en este caso detenerse en el examen de los hechos exceptivos alegados por ella. Por ende, debe entenderse que esos puntos escapan a la competencia del Tribunal puesto que, como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia: “La competencia funcional en el sentenciador de 2º grado, originada por el recurso de apelación que se propuso contra el fallo pronunciado por el juez de primera instancia, unas veces es panorámica o lo suficientemente extensa como que le permite la revisión total de lo decidido por el a quo y, otras veces, es restringida con motivo de principios que rigen la alzada, como el de la no reformatio in pejus (...). “(...) “(...)Apelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 10 “Empero, no sólo el principio antes aludido constituye una limitación a los poderes de decisión del sentenciador ad quem , puesto que no siendo absoluto o irrestricto, también se encuentra restringido por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, o sea, sobre la sujeta materia de la apelación. El

sentenciador de segundo grado no tiene mas (sic) poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada , puesto que al efecto no tiene competencia, como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque” 1 (resaltado ajeno al texto). Tal enseñanza jurisprudencial recobra más importancia si se tiene en cuenta la modificación que sobre el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil plasmó el artículo 36 de la Ley 794 de 2003, por medio de la cual se implantó la obligación de sustentar el recurso de apelación, so pena de declararlo desierto. De dicha disposición brota, en sentir de la Sala, el querer del legislador tendiente a delimitar los puntos sobre los cuales el juez ad-quem debe pronunciarse. Lo dicho permite evidenciar, como ya se anunció, que el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia deberá revocarse para disponer, en su lugar, que la obligación contenida en el pagaré N° 241887-4 debe recaudarse en pesos y no en Unidades de Valor Real, por lo que en la etapa de la liquidación del crédito se tendrá en cuenta tal situación y, además, se imputarán en pesos todos los pagos efectuados por el deudor desde el inicio de la obligación. En lo demás, se confirmará la sentencia recurrida. Ante la prosperidad parcial de la apelación, no habrá condena en costas en esta instancia, por aplicación del numeral 6° del artículo 392 del

C. de P.C.

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de julio de 1979. Magistrado Ponente: Dr.

costas en esta instancia, por aplicación del numeral 6° del artículo 392 del

C. de P.C.

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de julio de 1979. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Ospina Botero. Ordinario de Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla contra los Bancos Cafetero y Franco Colombiano. G.J. CLIX, Pág. 236.Apelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 11 DECISIÓN Por mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que, en el proceso de la referencia, profirió el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Descongestión Para Fallo de Bogotá, D.C., en descongestión del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veintinueve de noviembre de dos mil seis, para, en su lugar, DISPONER que la obligación contenida en el pagaré N° 241887-4 debe recaudarse en pesos y no en Unidades de Valor Real, por lo que en la etapa de la liquidación del crédito se tendrá en cuenta tal situación y, además, se imputarán en pesos todos los pagos efectuados por el deudor desde el

inicio de la obligación. SEGUNDO. CONFIRMAR los numerales 2° a 6° de la parte resolutiva de la sentencia que, en el proceso de la referencia, profirió el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Descongestión Para Fallo de Bogotá, D.C., en descongestión del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veintinueve de noviembre de dos mil seis. TERCERO. Sin costas en esta instancia por la prosperidad parcial de la alzada. Notifíquese,Apelación sentencia. Hipotecario de Banco AV Villas contra Gloria Jaklyn Quintero Tobar. 12

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado. JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Magistrado Con aclaración de voto

JOSÉ ELIO FONSECA MELO

Magistrado.