TSDJ BOG SC - 030200900319 01-(21-02-2013)-1

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) Ref.: Proceso ordinario de Jorge Hernando Hernández Guzmán contra Mary Camargo Burgos (Discutido y aprobado en sesión de la misma fecha) Decídese el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 11 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Descongestión de la ciudad dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El señor Jorge Hernando Hernández Guzmán convocó a proceso ordinario a la señora Mary Camargo Burgos, para que se declare que entre ellos existió una sociedad civil de hecho desde noviembre de 1988, en razón de haber sido compañeros permanentes, cuya disolución y liquidación debía ser dispuesta en orden a entregarle a cada uno de los socios la parte que le corresponda en los bienes que relacionó.República de Colombia

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2. Para sustentar sus pretensiones, el demandante adujo que desde el referido mes y año, sin estar casados entre sí, conformó una unión estable, permanente y singular con la señora Mary Camargo Burgos, la cual ha perdurado por más de 20 años y en

la que hubo con ella dos hijas: Yeny Caterine y Yinara Hernández Camargo. Agregó que al momento de conformarse la sociedad civil de hecho poseía unos depósitos de madera y máquinas de aserrío, y que con posterioridad se adquirieron bienes y contrajeron obligaciones con plena reciprocidad, solidaridad, ayuda mutua, económica y espiritual, por el esfuerzo de ambos. Relacionó luego los bienes que, según él, integraban el patrimonio de la sociedad, los cuales tenía en posesión la demandada, quién para 1988 carecía de ellos, año en el que se retiró de su trabajo “para conformar una empresa juntos” dedicada a la venta de motosierras y guadañas.

3. El auto admisorio fue notificado a la demandada, quien se opuso a las pretensiones.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para conceder las suplicas de la demanda, el juez consideró que las sociedades de hecho podían nacer por el consentimiento expreso o implícito de los socios, y que, en el caso de las que surgen en el marco de relaciones otrora llamada concubinarias, el ánimo de asociarse no podía ser apreciado con prescindencia deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 3 la unión extramatrimonial, puesto que ésta también tenía propósitos económicos. A continuación hizo un recuento de las declaraciones de los testigos, para concluir que no sólo “existió una relación de

concubinato” que se inició entre noviembre de 1988 y hasta mayo de 2009”, sino también que al inicio de la relación el demandante era un empresario de maderas y la demandada una empleada en un almacén de repuestos, habiendo aportado ambos lo que tenían (el establecimiento de comercio, el uno, y la actividad personal, la otra), con el fin de “iniciar una actividad común en la venta de motosierras, guadañas y repuestos, que indiscutiblemente con las ganancias obtenidas les permitió adquirir ciertos bienes” (fl. 305, cdno. 1). Finalmente, sostuvo que la existencia de una sociedad conyugal no se oponía a la conformación de una sociedad de hecho, cuya disolución declaró. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó revocar la sentencia, para lo cual señaló que como el señor Hernández pidió que se declarara la existencia de la sociedad porque fue compañero permanente de la señora Camargo, no podía reconocerse una sociedad de hecho diferente.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 4 Agregó que el primer establecimiento de comercio para vender guadañas y motosierras fue adquirido por su hermana en 1983, y que todos los bienes denunciados son propios. Más adelante, tras destacar que la sentencia no hizo mención a los aportes, se detuvo en la prueba testimonial para referir que “fuera del

concubinato en sí, nada se ha demostrado” (fl. 14, cdno. 3).

CONSIDERACIONES

1. Para dilucidar la controversia planteada en segunda instancia es preciso hacer claridad sobre las premisas de orden legal y jurisprudencial que le servirán de báculo a la decisión.

a. La primera, que en buena medida las partes distrajeron su atención durante el trámite de la primera instancia en la discusión sobre los bienes que tenía cada una de ellas, la forma como fueron adquiridos y su posible integración al patrimonio de la sociedad de hecho a la que se refiere la demanda, sin reparar en que esa específica disputa es ajena al tema que le es propio a esta primera fase del proceso, encaminada como está a determinar si existió o no esa sociedad , según lo previsto en los artículos 628 a 630 del Código de Procedimiento Civil. Sólo si se declara su existencia y en una segunda fase del juicio, será pertinente establecer cuáles son sus activos y pasivos. Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia al señalar que:República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 5 “…el hecho que en opinión del recurrente demuestra el citado documento no es materia de discusión en el litigio aquí planteado, sino en la etapa de liquidación de la sociedad de hecho, pues es en ella en la que se determina y distribuye la masa partible, conforme lo ha previsto el ordenamiento jurídico, tal como lo dilucidó la Corte en su fallo del 30 de julio de 2004 (exp.7117), según el cual, “… el procedimiento a que se someten las causas judiciales de disolución judicial y liquidación de sociedades civiles, comerciales o de hecho

en su fallo del 30 de julio de 2004 (exp.7117), según el cual, “… el procedimiento a que se someten las causas judiciales de disolución judicial y liquidación de sociedades civiles, comerciales o de hecho es el previsto en el capítulo I del título XXXI del libro tercero del Código de Procedimiento Civil, en el cual se advierten con nitidez incuestionable dos fases, cuya naturaleza y finalidad, como lo ha decantado esta Corporación, son ‘completamente diferentes: la primera, que constituye un proceso declarativo, tiene por objeto único discutir y resolver si existe la sociedad, y que, si es positiva, termina con la sentencia en la cual se declara disuelta la sociedad, ordena su liquidación, la inscripción de aquélla en el competente registro y la publicación de la parte resolutiva (arts.628 a 630); y la segunda, que asume el carácter de ejecución de la sentencia con que culminó la anterior, busca, determinar cuáles son los bienes partibles, el pasivo común, y cuál el monto de lo que a cada socio corresponde (arts.631 a 643). Esta etapa final, o sea la de distribución del saldo líquido entre los socios, termina con la sentencia aprobatoria del trabajo de partición. (Cas. Julio 8 de 1976, G. J. CLII, pág.243’ (Sentencia de 29 de agosto de 1985)”.1 b. La segunda, que nada obsta para que una persona que tenga sociedad conyugal o patrimonial vigente forme y materialice una sociedad de hecho con un tercero , según las

previsiones de los artículos 498 y siguientes del Código de Comercio, por lo que no constituye obstáculo insalvable para conceder las pretensiones de la demanda que el señor Hernández hubiere tenido vigente una de las referidas sociedades de gananciales con la señora Lady Azucena Ortega, liquidada mediante escritura pública No. 1155 de 20 de mayo de 2008, otorgada en la Notaría 64 de Bogotá (fls. 49 a 52, cdno. 1).

1 Cfme: CSJ, sent.29 de septiembre de 2006, exp. 110013103011199901683 01República de Colombia

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La razón es simple: lo que causa disgusto al legislador es la coexistencia de sociedades de gananciales, por lo que no siéndolo aquellas que se conforman por los hechos, sin miramiento en la formalidad de la escritura pública o del escrito privado cuando este es permitido, es viable que cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes, según el caso, afecte una porción de su patrimonio para emprender con otra u otras personas actividades empresariales, civiles o mercantiles, que le permitan obtener utilidades.

Esta ha sido la postura de la Corte, en cuyos fallos ha sostenido que “la preexistencia de una sociedad conyugal no impide la formación de la sociedad de hecho entre “ concubinos”, ni su vigencia excluye la posibilidad de otras sociedades entre consortes o entre éstos y terceros, las cuales, por supuesto, son diferentes, por cuanto aquélla surge ex legge por la celebración del matrimonio y es universal. En cambio, las otras sociedades

ni su vigencia excluye la posibilidad de otras sociedades entre consortes o entre éstos y terceros, las cuales, por supuesto, son diferentes, por cuanto aquélla surge ex legge por la celebración del matrimonio y es universal. En cambio, las otras sociedades surgen de actos dispositivos, negóciales o contractuales, aún de “ hecho”, presuponen íntegros los elementos esenciales del tipo contractual y son de carácter singular, particular y concreto”2 . c. La tercera, que es cierto que quien pretenda la declaración de existencia de una sociedad de hecho, tiene la carga de probar (a) la conformación del patrimonio respectivo, integrado por unos aportes; (b) el desarrollo de una actividad común, ejecutada bajo ciertas pautas que posibilitan el desarrollo del objeto social, y (c) el ánimo de asociarse o affectio societatis,

2 Cfme.: C.S.J. G.J., CXLVII, pág. 92.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 7 puesto que la de hecho es una sociedad que “debe reunir en su integridad los elementos esenciales de las sociedades regulares, con excepción de las solemnidades que fueren prescritas por la ley.”3 Sin embargo, desde hace ya más de un lustro la jurisprudencia patria ha señalado que en el caso de las parejas que han tomado la determinación cierta y definitiva de adelantar un proyecto de vida común estable, sin que se forme por mandato

legal una sociedad conyugal o patrimonial, es posible que nazca, por los hechos, una particular forma de asociación que no se desdibuja por reconocer, como tiene que reconocerse, que uno y otro se unieron prevalidos de una situación preponderantemente afectiva, la cual, por el contrario, resulta indicativa –en los tiempos que correndel confesado propósito de desarrollar actividades comunes que les permitan, como pareja asociada, obtener unas ganancias destinadas no sólo a la economía familiar, sino también al fortalecimiento de un patrimonio común. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia para expresar que, “…la unión marital, legal o de hecho, que da origen a ella [la familia], ya no se forma para satisfacer únicamente necesidades biológicas, afectivas o sicológicas sino, también, económicas. En efecto, la aludida relación de pareja no se conforma sólo para el cumplimiento de las funciones básicas de la familia, sino que de antaño persigue la proyección de sus miembros en todos los campos, entre ellos, por supuesto, el patrimonial, habida cuenta

3 G.J. tomo CLVIII, pág. 254.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 8 que éstos aúnan esfuerzos para estructurar un proyecto económico que responda a las complejas exigencias personales y sociales.”

Y más adelante agregó:

“Siendo ello así, no puede exigirse, en forma tan radical, para el reconocimiento de la sociedad de hecho entre concubinos, que la conjunción de aportes comunes, participación en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis surja con prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear, prolongar o estimular dicha especie de unión, pues, por el contrario en uniones concubinarias con las particularidades de la aquí examinada no puede escindirse tajantemente la relación familiar y la societaria, habida cuenta que sus propósitos económicos pueden estar inmersos en esa comunidad de vida como aconteció en este caso, tal como emerge de la prueba reseñada por la censura”. 4 Desde esta perspectiva se puede afirmar, sin lugar a equívocos, que por regla general las relaciones afectivas estables, con todo y las vicisitudes que las acompañan, tienen el confesado propósito de generar un patrimonio común a cuya conformación concurren los dos miembros de la pareja, necesitados como están de procurarse una fortuna que les permita sobrellevar los requerimientos de su propia existencia y los de la familia que decidieron conformar. Así lo reiteró la Corte en reciente decisión al señalar que, “…los elementos estructurales del contrato societario de hecho entre “ concubinos”, “ o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo (animus contrahendae

societatis, animus societatis, affectio societatis)” (cas. civ. 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014-2000-00290-01), en los tiempos

4 Cfme: CSJ, sent.27 de junio de 2005, exp. 7188República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 9 actuales, no deben entenderse, examinarse, analizarse o valorarse al margen, con independencia o prescindencia de la relación personal y familiar , tanto cuanto más que en línea de principio confluyen y “pueden estar inmersos en esa comunidad de vida (…)” (cas. civ. sentencia de 27 de junio de 2005, exp. 7188). (se subraya) En afán de precisión, para la Corte, la comunidad de vida singular, estable o duradera entre quienes como pareja conviven more uxorio, integran una unidad o núcleo familiar caracterizado por los lazos afectivos, la cohabitación, las relaciones sexuales, la ayuda y el socorro mutuos, por elementales reglas de experiencia, evidencia de suyo, por sí y ante sí, el prístino designio de conformar también una comunidad singular de bienes con esfuerzos recíprocos y el propósito de asociarse de obtener un patrimonio o “ provecho económico común, sea mediante el aporte en dinero sin importar propiamente el carácter de las actividades que lo originan, o sea también con el trabajo doméstico y afectivo, o con esta y la ayuda en

las actividades del otro socio” (cas. civ. 22 de mayo de 2003, Exp. No. 7826).”5

2. Hechas estas precisiones, bien pronto se advierte que la sentencia debe ser confirmada, porque en el proceso fue acreditado que el señor Jorge Hernando Hernández y la señora Mary Camargo Burgos, no sólo tuvieron una relación sentimental como pareja, estable y permanente, sino que también compartieron actividades económicas comunes vinculadas principalmente a determinados establecimientos de comercio relacionados con la explotaci ón de madera, en un comienzo, y a la venta de motosierras y repuestos, con posterioridad.

En efecto, más allá de puntuales discrepancias entre los testigos, que no alcanzan a desdibujar los hechos fundamentales, resulta innegable que las partes hicieron vida marital desde 1988, tras el abandono de su primer hogar por parte del señor Hernández,

5 CSJ, sent.24 de febrero de 2011, exp. C-25899-3103-002-2002-0084-01República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 10 quien se fue a vivir con la señora Camargo, al punto que con ella procreó 2 hijos: Yeny Caterine, en agosto de 1989, y Yinara, en junio de 1994 (fls. 2 y 3, cdno. 1), sin que la circunstancia de mantener contacto con los hijos habidos en su matrimonio católico, de compartir con ellos temporadas y, en general, de

preservar unas relaciones con esa parte de su familia, se erija en obstáculo para poder afirmar de manera categórica esa relación sentimental que por más de dos décadas sostuvieron Jorge Hernando Hernández y Mary Camargo. Y aunque los testigos se dividieron en dos grupos, unos sosteniendo que el demandante realizó actividades empresariales propias (Héctor Julio Solano, María Edith Hernández, Gilma Morales y Daniel Solano Hernández), y otros afirmando que el negocio de venta de motosierras y repuestos era exclusivo de la demandada (María Oliva Cortes, Gladys Cecilia Vargas, Rosmira Burgos y Edgard Enrique Herrera), para el Tribunal resulta elocuente que buena parte del patrimonio por el que disputan los contendientes fue adquirido durante la vigencia de la relación afectiva, finiquitada a mediados del año 2009; que con anterioridad a 1988 el señor Hernández ya tenía empresas destinadas a la explotación de madera (declaración del señor Solano) –sin que resulte explicable que parejamente al crecimiento económico de su compañera sentimental, él lo haya perdido todo-; que algunos bienes los hayan adquirido en comunidad (inmueble con matricula No. 50C-396389 ; fincas “Naranjal”, “Buenavista” y “El Naranjal 2”), y que la testigo Gladys Cecilia Vargas Cárdenas hubiere confirmado, como se sostuvo en la demanda, que antes de comenzar la relación amorosa entre lasRepública de Colombia

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Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 11 partes, la señora Camargo tenía una vinculación laboral, más concretamente con la sociedad “Promar Ltda” (fl. 148, cdno. 1). Aunque el recurrente hizo singular énfasis en que no se probaron los aportes, pasó por alto que para la época en que se dio inicio de la relación afectiva ya el señor Hernández era un empresario, y que uno y otro, como suele suceder en estos casos, contribuyó con su fuerza de trabajo (aporte en industria). Las discrepancias entre los dos grupos de testigos tampoco es suficiente para desestimar las pretensiones, menos aún si se considera que varios de ellos reconocieron que su conocimiento tenía como fuente que “mi papi me dijo” (María Edith Hernández; fl. 138, cdno. 1); que “ella un día me dijo” o “tengo entendido” (María Oliva Cortes; fls. 144 y 145, ib.); que “no me consta” si las relaciones fueron permanentes y continuas (Gladys Cecilia Vargas; fl. 147, ib.) ; que “tengo entendido” o “no sé si él aportaría”(Rosmira Burgos; fl. 149 ib.), y que “no me consta” cuál era la actividad comercial que desarrollaba el señor Hernández, según lo declaró Edgard Enrique Herrera, hijo de la demandada e hijastro del demandante, lo que resulta incomprensible en él, si se considera que se trataba de la persona con quien su señora madre tuvo una relación sentimental por más de 20 años.

Es claro, entonces, que las partes, a propósito de su relación amorosa y como parte integrante de la misma, según se explicó, adelantaron actividades empresariales para beneficio común, no sólo con el propósito de satisfacer necesidades domesticas, sino de conformar un patrimonio del cual pudieran reportar beneficios.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 12 Luego hizo bien el juzgador al conceder las pretensiones.

4. A esta conclusión no se opone que en la demanda se hubiere hecho particular mención a que la sociedad de hecho se formó “en razón de haber sido [las partes] compañeros permanentes” (fl. 2, cdno. 1), no sólo porque ese es un elemento fundamental en ese tipo de juicios, sino también porque es un deber de los jueces interpretar la demanda para no sacrificar el derecho sustancial, siendo claro que en la que dio lugar a este proceso se persigue de manera clara la declaración de existencia de una sociedad de hecho entre quienes fueron compañeros permanentes. No hay, entonces, vicio de incongruencia.

Tampoco es óbice la referencia en el libelo a una sociedad civil, porque desde la promulgación de la Ley 222 de 1995 es pacifico que, cualquiera que sea su objeto, la sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil (C.Co. art. 100 inc. 2). Menos aún se opone al pronunciamiento que hizo el juzgador la

supuesta confesión del demandante, pues revisado el interrogatorio de parte aparece claro que no hubo reconocimiento de un hecho que le fuera desfavorable. Así, al responder la primera pregunta, formulada en forma asertiva para que dijera “si era cierto o no … que él no pagó suma alguna para adquirir o comprar las propiedades actualmente en cabeza de la” demandada (se subraya la doble negación), contestó que “no”, esto es, que “no es cierto que él no pago”. Lo propio ocurrió en elRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 13 segundo cuestionamiento: respondió que “no”, y agregó para que no quedara duda sobre su ánimo de asociarse, que “estableció una sociedad de hecho con ella” (fl. 172 cdno. 1). Y aunque dijo que “sí” había convivido y hecho vida marital con su esposa, esta circunstancia, desde la perspectiva de la pervivencia de la sociedad conyugal, no se opone a la existencia de la sociedad de hecho, como quedó visto en párrafo liminar.

5. En este orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada, no sin antes reiterar que será en la fase de liquidación en la que se precise qué bienes integran el patrimonio de la sociedad de hecho, para lo cual conviene recordar que según sentencia de 26 de marzo de 1958, proferida por la Corte Suprema de Justicia, ella

estará integrada por los bienes “a)… adquiridos con posterioridad a la constitución del estado concubinato y a título oneroso, es decir, como fruto del trabajo e industria de los concubinos”, por lo que “No comprende los bienes que alguno de los concubinos hubiera tenido antes de asociarse con el otro concubino, o los adquiridos durante el estado de concubinato a título gratuito (herencias, donaciones). (...) Por este motivo con razón ha dicho la Corte que ‘debe existir un criterio de causalidad entre la asociación de hecho y los bienes provenientes de la misma’ (G:J: Tomo 42, Pág.844).” Hecho esto, es decir, “Determinados los bienes de la sociedad de hecho, es necesario proceder a repartirlos en dos partes iguales: una para cada concubino”. No se condenará en costas en segunda instancia, por no aparecer causadas.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. Exp. 030200900319 01 14 DECISIÓN Por consiguiente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 11 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad dentro del proceso de la referencia. Sin costas en la segunda instancia.

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado