TSDJ BOG SC - 040201200628 01-(02-02-2016)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Ref: Proceso ordinario de Disney González González y otros contra CAFESALUD E.P.S. y otros.

(Discutido y aprobado en sesión de 28 de enero de 2016) Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La señora Disney González Joven, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas Sara Alejandra y Ana Lucía Castañeda González, lo mismo que la señora María Luisa Joven Antury, llamaron a proceso ordinario a CAFESALUD EPS, la Fundación Clínica Emmanuel, Marisol Mancipe Pinzón y Rafael Duque, para que fueran declarados civilmente responsables por la mala prestación de los servicios de salud en el momento del parto en el que nació la niña Sara Alejandra, a quien se le generaron lesiones permanentes y, como consecuencia, se les condene aRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 2 pagarles la suma de $20000.000,oo, por concepto de daño emergente, $16774.320,oo, a título de lucro cesante, y $17001.000,oo por perjuicios fisiológicos sufridos por la menor,

2 pagarles la suma de $20000.000,oo, por concepto de daño emergente, $16774.320,oo, a título de lucro cesante, y $17001.000,oo por perjuicios fisiológicos sufridos por la menor, junto con los perjuicios morales para cada una de ellas (fls. 336 a 337, cdno. 1).

2. Como soporte de sus pretensiones, las demandantes adujeron que la señora González se encontraba afiliada a la EPS CAFESALUD, quien autorizó el servicio de cesárea en la Clínica Fundación Emmanuel el 4 de enero de 2008, lugar donde nacieron sus dos hijas gemelas Ana Lucía y Sara Alejandra Castañeda González. Sin embargo, durante el procedimiento quirúrgico –atendido por la cirujana Marisol Mancipe Pinzón y por el ginecobstetra Rafael Duque-, el médico anestesiólogo de turno, de quien desconoce sus datos, le suministró doble dosis de anestesia a la madre, lo que retardó el nacimiento de la segunda gemela, Sara Alejandra, quien tuvo un derrame grado 4 (hidrocefalia).

Refirieron también que a raíz de la lesión sufrida por la niña, fue intervenida quirúrgicamente un mes después en el Hospital San Carlos, donde se le colocó una “válvula de jacke o peritoneal” en el cerebro, para que su perímetro encefálico no creciera en forma anormal. Además, por sus patologías (parálisis cerebral, déficit y

retardo en el desarrollo por sufrimiento fetal), ha demandado rehabilitación integral y motora, así como control periódico por parte de diversos especialistas ( neurocirujano, neurólogo, nutricionista, ortopedista y rehabilitador, entre otros).República de Colombia

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3 Añadieron que Sara Alejandra requiere de la ayuda constante de su madre para realizar todas sus necesidades biológicas, dado que la deficiencia física que padece le impide llevar una vida normal, amén de que su estado de salud se deteriora cada vez más. Precisaron, por ejemplo, que del 5 al 12 de febrero de 2010 estuvo hospitalizada en cuidados intensivos por una laparotomía, perforación con desgarre gástrico y drenaje de peritonitis, por lo que los médicos recomendaron aislarla para evitar el contagio de cualquier virus; posteriormente, del 15 al 18 de marzo del mismo año, fue recluida en la Clínica Infantil, donde fue aislada por sospecha de virus y otras patologías. Sostuvieron, finalmente, que la lesión sufrida por Sara Alejandra ha traído como consecuencia que la señora González no pueda laborar, dado el tiempo y los cuidados que le debe dispensar a su hija, lo que la ha afectado psicológicamente, al igual que a su grupo familiar.

3. CAFESALUD EPS se opuso a las pretensiones y planteó, a

manera de defensas, la “inexistencia de elementos de la responsabilidad extracontractual solicitada”, “falta de relación de causalidad entre el origen de los perjuicios solicitados y CAFESALUD EPS. S.A.”, “el hecho de un tercero como eximente de la responsabilidad que se imputa a CAFESALUD EPS S.A.”, “discrecionalidad científica que no responsabiliza a CAFESALUD EPS S.A. por los actos médicos y quirúrgicos que ejecuta su red de servicios”, “falta de participación de CAFESALUD EPS S.A. en losRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 4 actos médico quirúrgicos ejecutados por la red de servicios a la usuaria demandante” y “cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de CAFESALUD EPS S.A.” Los restantes demandados fueron convocados al proceso mediante edicto emplazatorio, habiendo manifestado el curador ad litem que se les designó para que los representara, que no se oponía a las pretensiones por desconocer si los hechos eran o no verdaderos.

LA SENTENCIA APELADA Para negar las pretensiones, la juez sostuvo que la parte demandante no probó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los demandados; simplemente probaron que la menor Sara Alejandra nació con múltiples patologías, sin que se pueda sostener que fueron provocadas por el manejo médico que se le dio a la señora González durante el parto, específicamente por la anestesia que se le aplicó a propósito de la cesárea. Incluso, según la juzgadora, tampoco se demostró que durante ese procedimiento se

señora González durante el parto, específicamente por la anestesia que se le aplicó a propósito de la cesárea. Incluso, según la juzgadora, tampoco se demostró que durante ese procedimiento se utilizó una doble dosis de anestesia. Afirmó, en síntesis, que la responsabilidad del médico sólo puede configurarse en el ámbito de la culpa, la que no fue acreditada en este caso (negligencia, impericia o deficiente prestación del servicio de salud), como tampoco el nexo causal.República de Colombia

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5 EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó revocar la sentencia, para lo cual argumentó que la EPS accionada no aportó la documentación que se le requirió en la etapa probatoria, específicamente el convenio asistencial con la Clínica Materno Infantil y la Fundación Clínica Emmanuel, amén de que el representante legal de CAFESALUD se contradijo en la versión que rindió en el interrogatorio de parte, al manifestar que sí existía convenio con la última de dichas entidades, sin aportarlo, situación que aunada a la dilación y omisión de la demandada y de la Clínica Emmanuel para allegar la documentación que se les exigió, demuestran la responsabilidad de los demandados. Agregó que la juez de primer grado dejó de valorar las pruebas recaudadas, pues no tuvo en cuenta el interrogatorio de la

demandante, ni la conducta irresponsable y omisiva de la EPS CAFESALUD, al no adjuntar las pruebas requeridas, lo que pone al descubierto la mala práctica médica a la que fue sometida la señora González.

CONSIDERACIONES

1. Es asunto averiguado que la responsabilidad civil de un médico y, en general, de los profesionales de la salud, cualquiera que sea su origen –contractual o extracontractual-, solo puede deducirse a partir de la culpa probada, toda vez que, en línea deRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 6 principio, aquellos asumen el compromiso de hacer –como expertostodos los esfuerzos posibles desde la perspectiva de la ciencia médica para sanar, remediar o mitigar las dolencias del paciente, propósito para el cual deben aplicar todo su conocimiento, con apego a la correspondiente lex artis, sin que, por regla, puedan garantizar un resultado.

En el fondo de esta postura, suficientemente decantada por la jurisprudencia patria desde hace varias décadas, subyace como idea central que en la generalidad de los casos el médico contrae una obligación de medio y no de resultado, por lo que su deber de prestación se concreta a dispensarle al paciente todos los tratamientos y cuidados que la medicina ha puesto a su disposición para curar o paliar los efectos nocivos de la enfermedad. Por eso, “ El haber puesto estos medios [a disposición del paciente], con

arreglo a la ciencia y a la técnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones”1 . Así lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos, en los que ha señalado que, “… la obligación que el médico contrae por el acuerdo es de medio y no de resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solamente podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado el enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haber aplicado el tratamiento

1 Sala de Casación Civil, sent. de 3 de noviembre de 1997.República de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 7 adecuado a su dolencia, a pesar de que sabía que era el indicado”

(Sentencia de 26 de noviembre de 1986).

2. Ahora bien, el régimen jurídico aplicable no varía, en línea de principio, en tratándose de procedimientos obstétricos, pues si bien es cierto que el parto propiamente dicho es un recurso natural y no una enfermedad, a ello no le sigue indefectiblemente que al médico se le imponga una obligación de resultado, menos aún en el caso de embarazos de alto riesgo o que no se desarrollaron en condiciones de normalidad, bien en la mujer gestante o en el feto.

Al respecto ha puntualizado el Consejo de Estado que,

(…) los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstétrica no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en

Al respecto ha puntualizado el Consejo de Estado que,

(…) los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstétrica no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, solo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla 2 . En sentencia de 14 de julio de 20053 , dijo la Sala: “Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse válidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atención de un proceso normal y natural, y no de una patología, solo permitirían, en el caso colombiano, facilitar la demostración de la falla del servicio, que podría acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y más exigente será, en todo

2 Sentencia de 7 de diciembre de 2004, Expediente 14.767. 3 Expediente 15.276.República de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 8 caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología”.4 (se subraya) Quiere ello decir que la responsabilidad médica en los casos de

M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 8 caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología”.4 (se subraya) Quiere ello decir que la responsabilidad médica en los casos de obstetricia también presupone la culpa probada, sin perjuicio de que el juez, en ciertos y puntales eventos, valore la normalidad de la gestación como un indicio a favor de la parte demandante, con soporte en el cual puede examinar con mayor celo el cumplimiento de los deberes de conducta por parte del galeno.

3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se aduce que los perjuicios sufridos por la niña Sara Alejandra Castañeda González

(hidrocefalia, parálisis cerebral y retardo del desarrollo; fls. 93 y 305, cdno. 1), fueron causados porque en el momento del parto se aplicó anestesia “en dos ocasiones”, lo que, según la demandante, “ocasionó la demora de su nacimiento y como consecuencia inmediata le produjo un derrame grado 4 (hidrocefalia)” (hecho octavo; fl. 338, cdno. 1). Ocurre, sin embargo, que en el expediente no existe ninguna prueba que permita afirmar que a la señora Disney González se le aplicó de manera irregular una doble anestesia en el momento de ser desembarazada, como tampoco de que la patología que le sobrevino a la niña tuvo como detonante esa supuesta irregularidad. Con otras palabras, ni se probó el error de conducta, ni se acreditó el nexo causal con el resultado dañoso.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, sent. de 6 de marzo de 2008, exp. 660012331000199603480-01 (16.191).República de Colombia

ni se acreditó el nexo causal con el resultado dañoso.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, sent. de 6 de marzo de 2008, exp. 660012331000199603480-01 (16.191).República de Colombia

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9 Pero aún si se admitiera, en gracia de la discusión, que a la señora González se le aplicó en dos ocasiones anestesia (según su declaración, tras el nacimiento de la primera bebe, “la anestesióloga le grita al médico que yo estoy sintiendo todo el procedimiento y que deben anestesiar doble vez, y ahí es cuando proceden a colocarme una careta y no recuerdo nada más”; fl. 455, cdno. 1), no se demostró, como acaba de anticiparse, que esa manera de proceder desconoce los protocolos sobre la materia, o que hubo errores por parte del médico en el momento de adormecer o insensibilizar a la paciente, y que, en adición, la parálisis cerebral, la hidrocefalia y el retardo del desarrollo que padece la niña Sara Alejandra, tuvieron como causa esas falencias en el procedimiento de anestesia. Contrario a lo que señaló el apelante, en el proceso no se probó que dicha menor, “al haber estado… sedada por efecto de la anestesia al momento de su

nacimiento, no respiró en forma normal”, lo que le impidió a su cuerpo acomodar “las funciones necesarias para que se produzca en forma natural la respiración” (fl. 549, ib.). Se trata de una alegación que carece de soporte, por cuanto ninguna prueba se allegó para poder afirmar que Sara Alejandra estaba “sedada” en el momento de nacer. Tales las razones por las que carece de incidencia en la decisión, el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de CAFESALUD, como lo pretenden las recurrentes, porque a partir de las respuestas que se dieron a las diversas preguntas –incluidasRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 10 las que se presumen por la confesión ficta deducida por la juez-, no es posible sostener que los hechos aludidos fueron acreditados.

Cual si fuera poco, no se pueden pasar por alto varios hechos, eso sí probados, con fundamento en los cuales se puede sostener que la señora Disney González presentó un embarazo de alto riesgo que, a su turno, no garantizaba un nacimiento exitoso. Veamos: a. Existían antecedentes de aborto (fls. 54 y 85). b. Fue un embarazo gemelar, bivitelino (fls. 42, 50, 57, 58, 68 y 70). c. Se trató de un embarazo pretérmino, por cuanto la

madre fue desembarazada con sólo 30 semanas de gestación (fls. 78, 85, 97, 101 y 159), con todo lo que ello implica en materia de desarrollo de ciertos órganos. d. Durante el embarazo presentó dos amenazas de aborto: una el 25 de octubre de 2007 (fl. 58) y otra el 28 de diciembre de ese mismo año (fls. 72 y 73). En el primero de los informes médicos se refirió como diagnóstico la “amenaza de aborto”, mientras que en el segundo se apuntó “amenaza de parto pretérmino… alto riesgo de parto pretérmino” (fl. 73). e. La madre tuvo “problemas cardiacos” durante el embarazo, por lo que estuvo “hospitalizada” en la Clínica Palermo en el mes de diciembre del 2007”, los cuales se volvieron a manifestar el 3 de enero de 2008, lo que la llevó a acudir a la Clínica Materno Infantil de Saludcoop (fl. 455, cdno. 1).República de Colombia

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11 f. En los meses de gestación, Sara Alejandra, identificada en la historia clínica como “saco gestacional 2” o “embrión 2” o “feto N. 2”, tuvo un desarrollo diferente del que tuvo su hermana gemela, como lo demuestran los siguientes datos:

-. Para el 28 de diciembre de 2007, la biometría correspondía a un feto de 29 semanas, mientras que su hermana alcanzaba las 30 semanas (fl. 75). -. Igualmente, para esa misma fecha tenía un peso fetal estimado de 1351 gramos, al tiempo que su hermana de 1523 gr. (fl. 74). Quiere ello decir que el parto se presentó en un contexto que no puede calificarse de normalidad, no sólo por las condiciones médicas de la propia madre (antecedentes de aborto, riesgos de expulsión durante el embarazo y problemas cardiacos), sino de los mismos fetos (gemelares y pretérmino). Por consiguiente, si la obligación de los médicos es de medio y no de resultado –máxime si, como ocurrió en este caso, las condiciones del embarazo y del parto dieron lugar a una calificación de “alto riesgo”-, la conducta que se esperaba de los demandados era la de obrar con la esmerada diligencia y cuidado que su profesión les imponía, así como suministrarle a los pacientes todos los tratamientos y cuidados necesarios para conservar o recuperar su estado de salud. Y como en e l proceso no existe prueba de un error de conducta por parte de los galenos o de la EPS cuestionada, como tampoco del nexo de causalidad con el resultado dañoso, noRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 12 quedaba opción diferente a la de negar las pretensiones de la

demanda. En verdad, lo único que se probó fue que a la señora Disney González Joven le fue practicada una cesárea el 4 de enero de 2008, en la que nacieron dos gemelas a las 30 –y 29semanas de gestación, y que una de ellas, la “HNo.2”, requirió “conducción de la adaptación neonatal dado por 02 presión positiva. Profilaxis ocular y umbilical, vitamina k 1mg IM permeabilidad esofágica rectal”, tras evidencia de “palidez mucocutanea y dificultad respiratoria dado por quejido, retracción y patrón irregular”, por lo que se le diagnosticó “síndrome de dificultad respiratoria del recién nacido” y “taquipnea transitoria del recién nacido” (fls. 85 y vto.). Pero de esos hechos no es posible predicar una responsabilidad de los demandados, quienes le brindaron a la menor la atención médica que requirió tras su nacimiento, si se considera que ese dia se ordenó “hospitalizar en UCIN intensivos”, por ser una “paciente con riesgo de falla ventilatoria”, así como “SS RX en 6 horas, SS CH-PCR-Ca glicemia y monitorización no invasiva”; que posteriormente, el 6 de enero, se le ordenó “enteral mínima, antibióticos, inotrópico, rx torax laboratorios sin sedación, npt, ecografía transfontanelar sólo de líquidos por balance tan negativo y diuresis alta” (fl. 86 vto.); luego, el 7 de enero del mismo año, se

“suspende vía oral, se pasa sonda a drenaje, continuar esquema antibiótico… vigilar perímetro abdominal… toma de glucometría…” (fl. 87 vto.); que posteriormente fue trasladada a la FundaciónRepública de Colombia

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13 Hospital San Carlos, donde fue internada en la UCI neonatal y se le suministró el correspondiente manejo médico, dada su compleja situación de recién nacido pretérmino con falla ventilatoria superada y sepsis neonatal tardía, entre otras patologías (véanse los folios 97 a 103, 107 a 109, 113 a 194). ¿Hubo en esos procedimientos, en el momento del parto, tras el nacimiento y con posterioridad, alguna falla médica? La respuesta es negativa, porque nada se probó. Pese a la oportunidad probatoria que se brindó en segunda instancia, es innegable el incumplimiento de la carga de la prueba, según lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Resta decir que así se diera por probado, con fundamento en el artículo 249 del C.P.C., que la Fundación Clínica Emmanuel no tenía la suficiente infraestructura hospitalaria para prestar atención en un parto de alto riesgo o en cuidados a recién nacidos, e igualmente que CAFESALUD no facilitó ciertos documentos que, según las demandantes, tenía en su poder (convenios con IPS)

–dada la poca colaboración en el recaudo de las pruebas- (C.P.C., art. 249), la conclusión no se alteraría porque, se insiste a riesgo de fatigar, no está probado el error de conducta de los médicos, ni la relación de causalidad. En cualquier caso, la existencia o no de un convenio entre CAFESALUD y la Fundación Clínica Emmanuel sólo cobraría importancia si se hubiere demostrado la responsabilidad médica, en orden a verificar el compromiso obligacional de la EPS; pero las deficiencias probatorias en esteRepública de Colombia

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M.A.G.O. Exp.: 040201200628 01 14 último punto, impiden que el debate alcance esa otra fase de la discusión, en la que no se discutiría que CAFESALUD sí remitió a la señora González a dicha IPS, pese a que no existía contrato, como se precisó en la audiencia que tuvo lugar ante el Tribunal (fls. 35 y 36, cdno. 3).

4. Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada. Pero como las demandantes habían solicitado amparo de pobreza, no habrá condena en costas en ninguna de las instancias, lo que impone revocar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado, para darle aplicación al artículo 163 del C.P.C. Aunque la juez de primer grado negó esa petición (auto de 24 de marzo de 2015; fl.

511, cdno. 1), lo hizo por razones que nada tienen que ver con los motivos que dan lugar a esa especial protección (“carencia absoluta de recursos económicos”, para sufragar los gastos del proceso; fls. 505 a 509, ib.). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 10 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia, salvo su numeral tercero, que revoca, para abstenerse de imponer condena en costas.República de Colombia

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15 Tampoco se condena en costas por la segunda instancia.

NOTIFÍQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada