TSDJ BOG SC - 041201000652 01-(30-04-2012)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

+TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA CIVIL

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil doce (2012)

Ref.: Proceso ordinario de Pablo Arturo Cáceres Rodríguez

contra Banco Davivienda S.A. (Discutido y aprobado en sesión de 18 de abril de 2012) Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado 41 Civil del Circuito dentro del proceso ordinario de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El señor Pablo Arturo Cáceres Rodríguez convocó a proceso ordinario al Banco Davivienda S.A., para que se declare que éste incumplió el contrato de mutuo celebrado el 9 de mayo de 1997, reestructurado el 1º de mayo de 1999, por lo que, tras declarar la responsabilidad contractual de esa entidad, se le condene a resarcirle los perjuicios causados y a restituirle las sumas de dinero pagadas, junto con los respectivos intereses.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 2 Subsidiariamente, solicitó la práctica de la reliquidación del crédito, acorde con la normatividad legal, e igualmente la reparación de los perjuicios causados.

2. En síntesis, las pretensiones se sustentaron en los

siguientes hechos: a. El 9 de mayo de 1997 el Banco Davivienda le desembolsó, a título de préstamo, la suma de $25’000.000,oo (crédito No. 30-33633-3), equivalentes a 2.396,1738 UPAC, destinados a la adquisición de vivienda, con un plazo de 15 años y a una tasa de interés del 16% anual, que se garantizó con hipoteca constituida mediante escritura pública No. 03455 de 6 de septiembre de 1996, otorgada en la Notaría 45 de Bogotá, respecto del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50N20265740. b. Dicho crédito fue reestructurado el 1º de mayo de 1999, por lo que se suscribió el pagaré No. 30-90955-0, por la suma de $25’300.000,oo, correspondiente a 1.635,3505 UPAC, con un plazo de 7 años y 6 meses y una tasa de interés del 10,5%, obligación que en el año 2001 adoptó el No. 5700321000130148, de la que canceló sus cuotas e intereses hasta el 29 de octubre de 2004. Para esa misma fecha, el Banco adoptó como valor del capital la suma de $39’692.382,oo, con un interés del 16% anual, sin que esa diferencia tenga sustento alguno.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 3 c. Al no cumplirse con las condiciones estipuladas en el pagaré No. 30-90955-0, debió entenderse que la liquidación no se

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 3 c. Al no cumplirse con las condiciones estipuladas en el pagaré No. 30-90955-0, debió entenderse que la liquidación no se efectuó conforme a la realidad del crédito, máxime si se considera que entre el 1º de mayo de 1999 y el 9 de octubre de 2001 se cobró una tasa del 16%, pese a que según la Circular 014 de 2000, emanada del Banco de la República, la tasa máxima de interés era del 13.1%. d. Agregó que “la reestructuración del crédito 2700321000130148 de 9 de octubre de 2001, con saldo a capital del mismo crédito, arrastra todos los vicios antes anotados, pero, además, sumando una nueva infracción a la Ley 546, al no efectuar la conversión del crédito de UPAC a UVR” (fl. 59, cdno. 1). e. A manera de conclusión, afirmó el demandante que el sistema UPAC con el que inició el crédito fue declarado ilegal; no se respetó la tasa de interés pactada en el pagaré No. 30-909550, ni fueron tenidos en cuenta los abonos al reliquidarse el crédito; que la carta de instrucciones no facultaba al banco para crear una nueva obligación a más de 20 años, y que durante toda la vida del crédito se cobraron intereses superiores, inclusive moratorios, y que se pagaron mayores valores.

3. En su contestación, el banco demandado se opuso a las pretensiones del señor Cáceres y formuló las excepciones de mérito que denominó “Buena fe exenta de culpa en cabeza de Davivienda en la creación, manejo y ejecución de los créditos 3033633-3, 30-90955-0 éste homologado al 57-00321000130148”;República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 4 “la carta de instrucciones para llenar el pagaré 570032100013048 se ajusta a la ley”; “los créditos no tenían derecho al alivio mencionado en la demanda”; “enriquecimiento sin causa”; “incongruencia absoluta de los presupuestos axiológicos de la responsabilidad endilgada al banco demandado”, y “el deudor y demandante, señor Pablo Arturo Cáceres Rodríguez, se encuentra en mora dejando de cumplir lo pactado y por tanto no tiene facultad para demandar” (fls. 91 a 95, cdno. 1). Así mismo, formuló la excepción previa de “cosa juzgada”, soportada en el hecho de haberse adelantado entre las partes un juicio ejecutivo con título hipotecario en el que fueron debatidos los créditos que le sirven de soporte a este ordinario, y en el que se negaron las excepciones propuestas por el señor Cáceres (fls. 43 a 42, cdno. 2).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juzgadora profirió sentencia anticipada, tras hallar probada la referida excepción previa (C.P.C., art. 97, inc. final, modificado por el artículo 6° de la Ley 1395 de 2010). Para arribar a esta conclusión, la juez señaló que entre este juicio y el ejecutivo que se adelantó ante el Juzgado 38 Civil del Circuito de la ciudad existe identidad en el objeto del litigio, y que la pretensión aquí planteada debió proponerla como excepción en el proceso de ejecución, por lo que el señor Cáceres no puede revivir un pleito ya finiquitado, toda vez que la sentencia proferida hizo tránsito a cosa juzgada.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 5 EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Cáceres fustigó la sentencia por cuanto el único pagaré al que se refiere la demanda ejecutiva es el No. 570032100013048, mientras que los créditos que se deben analizar en este proceso corresponden a tres distintos pagarés, esto es, los Nos. 30-33633-3, 30-90955-0 y 5700321000130148, los cuales constituyen tres negocios comerciales no mencionados en el proceso de ejecución. Agregó que no existe identidad de objeto con el proceso ejecutivo, porque en éste se solicitó el “reconocimiento” del pagaré, mientras que en el juicio ordinario se persigue la “valoración de los

contratos de mutuo” (fl. 19, cdno. 5).

CONSIDERACIONES

1. No se discute que ante el Juzgado 38 Civil del Circuito de la ciudad cursa un proceso ejecutivo entre las mismas partes, en el que el Banco Davivienda procura el pago del saldo de las obligaciones incorporadas en los pagarés Nos. 570032100013013-0 y 57003210001304-8. Tampoco se disputa que en dicho juicio el demandado formuló diversas excepciones en las que planteó que dichos títulos-valores eran simples “instrumentos garantes de… créditos pactados con anterioridad al 31 de Diciembre de 1999 que en algún momento fueron objeto de restructuración, o sufrieron cambio de cualquier naturaleza”, por lo que, se adujo allí, no contienen “nuevas obligaciones”, ya que laRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 6 relación crediticia entre el Banco Davivienda y el señor Pablo Arturo Cáceres Rodríguez , se desarrolló de la siguiente manera, según se desprende del escrito de excepciones y de su réplica: a. Primero, el 15 de octubre de 1996 se otorgó el pagaré No. 30-20577-7 por 5.309,9998 UPAC, equivalentes a $49’950.000,oo, con un plazo de 10 años y una tasa de interés efectivo del 18% anual (fls. 178 a 179, cdno. 4 pruebas de oficio). Luego, con ocasión de una restructuración, el 30 de abril de 1999

se extendió el pagaré No. 30-90863-6 (que sustituyó el No. 3020577-7), por 4.294,9103 UPAC, equivalentes a $65’580.316,91, con un plazo de 8 años y una tasa de interés efectivo del 18% anual (fls. 182 a 183, ib.). Y finalmente, ese crédito dio origen al pagaré No. 5700321000130130, de fecha 9 de octubre de 2001, por 514.785,6573 UVR, equivalentes a $62’081.400,oo, con un plazo de 239 cuotas mensuales y una tasa de interés efectivo del 13,91% anual (fls. 2 a 3, ib.). b. Segundo, el 9 de mayo de 1997 se otorgó el pagaré No. 30-33633-3, por 2.396,1738 UPAC, equivalentes a $25’000.000,oo, con un plazo de 15 años y una tasa de interés del 16% anual (fls. 184 a 187, ib.). Luego, a propósito de una restructuración, el 1º de mayo de 1999 se otorgó el pagaré No. 30-90955-0 (que sustituyó el No. 30-33633-3), por 1.635,3505 UPAC, equivalentes a $25’300.000,oo, con un plazo de 7 años y 6 meses, y una tasa de interés del 10,5% anual (fls. 188 a 190, ib.). Por último, ese crédito dio origen al pagaré No. 570032100013048 de fecha 9 de octubre de 2001, por 357.083,8647 UVR, equivalentes a $43’063.100,oo, con un plazo de 239 cuotasRepública de Colombia

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de fecha 9 de octubre de 2001, por 357.083,8647 UVR, equivalentes a $43’063.100,oo, con un plazo de 239 cuotasRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 7 mensuales y una tasa de interés efectivo del 13,91% anual (fls. 4 a 5, ib.). También es innegable que en ese proceso ejecutivo se dictaron las sentencias de fechas 1º de febrero de 2008 y 18 de marzo de 2010, en la última de las cuales el Tribunal no sólo reconoció cuál fue el origen de la relación crediticia y la forma como se habían desenvuelto, sino también que, en últimas, se trata de unas mismas obligaciones que fueron objeto de reestructuración (fls. 28 a 29, cdno. c-2 ), fallos en los que fueron desestimadas las defensas que propuso el señor Cáceres y se ordenó la venta en pública subasta del bien gravado con hipoteca, para con su producto pagar las deudas. Ahora bien, en este proceso el señor Cáceres demanda a su acreedor para que se declare que incumplió el contrato de mutuo reestructurado el 1º de mayo de 1999, pero desembolsado el 19 de mayo de 1997, y se le condene a pagar los perjuicios causados, pidiendo, en forma subsidiaria, que se practique la reliquidación de la deuda acorde con la normatividad legal (fls. 63 a 64, cdno. c-1). Tales pretensiones están fundamentadas en que

esa reestructuración no respetó los acuerdos iniciales, incluyó intereses liquidados unilateralmente y sumas que no se debían, puesto que “la liquidación no se efectuó conforme a la realidad del crédito” y se cobraron intereses no permitidos, sin que, además, el alivio ordenado por la Ley 546 de 1999 se hubiera reflejado en el saldo de capital. De igual manera, se cuestionó, por hechos similares, la obligación incorporada en el pagaré No. 57003210001304-8.República de Colombia

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2. Como puede verse, los hechos de esta demanda son, en lo basilar, los mismos que se adujeron como fundamento de las excepciones de ilegitimidad en la causa, inexistencia de título, pago y abuso del derecho que se propusieron, discutieron y definieron en el proceso ejecutivo, en el que también se debatió el tema de la reliquidación ordenada por la Ley 546 de 1999 y el abono dispuesto en esa misma normatividad, al punto que la juez de primer grado, en su fallo de 1º de febrero de 2008, concluyó que esa reliquidación “se efectuó en legal forma” (fl. 20, cdno. c2).

3. Puestas de este modo las cosas, como el artículo 512 del C.P.C. establece que “[l]a sentencia que resuelva las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada , excepto en el caso

previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 333” (se subraya), fuerza colegir que en este caso no podía dársele continuidad al proceso ordinario para ventilar un asunto que ya fue dirimido por la jurisdicción en sentencias que son inmutables y definitivas. Por supuesto que la pretensión en el proceso ejecutivo es la de pago; pero para los efectos de la cosa juzgada lo que se debe tener en cuenta es que el planteamiento defensivo que hizo el demandado en el proceso ejecutivo, es idéntico, en lo fundamental, al que justifica el proceso ordinario, por lo que se configuran las identidades procesales de partes, objeto y causa que le son propios al instituto previsto en el artículo 332 del C.P.C.

4. Pero además, así se aceptara, en gracia de la discusión, que en este proceso ordinario (cuya demanda se presentó el 2 deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 9 agosto de 2010, de suyo posterior a la demanda ejecutiva de fecha 19 de septiembre de 2002, a las excepciones propuestas en esa ejecución, con fecha 4 de abril de 2005, e incluso, a las sentencias del juzgado del Tribunal que definieron esas defensas, de fechas 1º de febrero de 2008 y 18 de marzo de 2010) se están alegando nuevos hechos, lo cierto es que la conclusión sería la misma, habida cuenta que es ante el juez del proceso ejecutivo –y

no en proceso separadoque el deudor demandado debe exponer todas las razones de su defensa, sin que pueda acudir a otro juicio y a otro juez para esgrimir de manera paralela o posterior lo que se discute o debió discutirse al interior de la ejecución y ante el juez que la tramita. Al fin y al cabo, en el Código de Procedimiento Civil, el juez de la ejecución es el juez de la excepción. Por eso la fuerza de cosa juzgada de la sentencia que define las excepciones, y por eso también el principio de preclusión. Sobre este último particular ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que: “... vencido en silencio el término para proponer excepciones de mérito, o sea el establecido en el artículo 509..., deviene inexorablemente la preclusión contra el ejecutado, impidiéndole invocar después en un proceso ordinario hechos que se hubieran podido alegar como tales excepciones en el trámite de la ejecución; si así no fuera, el proceso ejecutivo como instrumento auxiliar para hacer efectivo el pago de las obligaciones perdería su razón de ser, amén de que quedaría al talante del ejecutado optar por acudir allí a oponerse al cobro judicial; o guardar silencio, cualquiera fuera el motivo que hubiera inspirado su omisión, y dejar para ir después a la vía ordinaria a exponer sus defensas, proceder éste que no solo atentaría contra la seguridad jurídica y la lealtad procesal, sino que leRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 10 otorgaría a la ejecución coactiva judicial un carácter meramente provisional, lo que, ni por asomo, permite la ley”.

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 10 otorgaría a la ejecución coactiva judicial un carácter meramente provisional, lo que, ni por asomo, permite la ley”. “...No se trata, pues, de que a la sentencia que se profiera para ordenar llevar adelante la ejecución o decretar la venta en pública subasta del bien hipotecado, cuando el ejecutado no haya propuesto excepciones, produzca efectos de cosa juzgada, los cuales, como se dijo, están reservados en el proceso ejecutivo para la sentencia que resuelva excepciones de mérito en los términos referidos en el artículo 512 del C. de P.C., sino de darle firmeza a aquélla y a sus consecuencias por efecto de la comentada preclusión, y, por sobre todo, al pago que finalmente se obtiene por vía coactiva judicial, el cual, en casos como el presente, se halla precedido de esa determinación judicial que a su turno lo legitima.”1

5. Como conclusión, hizo bien la juez al acoger la excepción planteada, por lo que la sentencia será confirmada.

DECISIÓN Por mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 30 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia. Costas del recurso a cargo de la parte demandante. El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $1.000.000,oo.

1 C.S.J. Sentencia de 10 de septiembre de 2001. M.P. Silvio Fernando Trejos

Sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $1.000.000,oo.

1 C.S.J. Sentencia de 10 de septiembre de 2001. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Exp. 6771República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 041201000652 01 11

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada