TSDJ BOG SC - 044201000255 02-(18-07-2012)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA CIVIL

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012)

Ref.: Proceso Abreviado de Sonia María García Bernal

contra Edificio Torres Unidas 2 P.H. Centro Empresarial (Discutido y aprobado en sesión de la misma fecha). Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 8 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado 44 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La señora Sonia María García Bernal demandó al Edificio Torres Unidas 2 P.H. Centro Empresarial, para que se declare la nulidad del acta de asamblea ordinaria –segunda convocatoriallevada a cabo el 5 de abril de 2010, o en subsidio, se declare su inexistencia por violar el reglamento de propiedad horizontal del Condominio y la Ley 675 de 2001. Así mismo, solicitó se declaren nulos todos los actos que han ordenado los miembros del Consejo de Administración elegidos en la citada asamblea.República de Colombia

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2. Para sustentar sus pretensiones la demandante adujo los hechos que a continuación se sintetizan: a) Que el 27 de marzo de 2010 se citó para la primera

reunión de la asamblea ordinaria, oportunidad en la que, a falta de quórum, se convocó para 31 de marzo siguiente a una segunda reunión. Puntualizó que los propietarios que estuvieron presentes en la primera reunión, sin quórum, decidieron citar para segunda reunión el 5 de abril de 2011. b) Que en la Asamblea, los asistentes incurrieron en falencias tales como: (i) no haber llamado a lista a los propietarios puesto que “se hizo la verificación mediante la firma que estampó cada uno de los propietarios o apoderados habiéndose logrado un coeficiente de asistencia mayor del 50%”; (ii) para el nombramiento de presidente se postuló a Santiago Trujillo Echeverry y a Gloria Melgarejo, quienes no figuran como propietarios de ninguna de las áreas del Condominio, ni aportaron poder para representar en la reunión; (iii) para la elección de la secretaria ad-hoc de la Asamblea y alegando unanimidad, se nombró “a dedo” a la señora Blanca Samaca; (iv) no se tuvo en cuenta, tanto para la elección del consejo de administración como para el cargo de administrador, que sólo estaban habilitados aquellos propietarios que estuvieran al día en el pago de las cuotas de administración. c) Que la elección del administrador es nula en virtud de no haberse reunido los votos necesarios, porque para ello fue tenida en cuenta la votación de personas que sólo tenían voz y no derecho a voto, en razón de estar en deuda con la administración,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 3 y por tanto, según la votación de quienes estaban al día, la demandante salió elegida como administradora de la copropiedad.

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 3 y por tanto, según la votación de quienes estaban al día, la demandante salió elegida como administradora de la copropiedad.

3. Enterado personalmente el administrador de la copropiedad del auto admisorio de la demanda –según acta de 12 de enero de 2011 (fl. 73)-, dentro de la oportunidad procesal respectiva guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia denegó las pretensiones, por la caducidad con que fue impugnada el acta de 5 de abril de 2010. Para ello consideró no haber encontrado certeza de la publicación del acta y que vencido el término de duración de la misma, las conductas realizadas conforme a las previsiones de la ley, adquirieron la condición de situaciones jurídicas consolidadas y, por consiguiente, las normas perdieron su fuerza normativa por haberse extinguido la posibilidad de que se verifique el supuesto fáctico que ellas contemplan. Finalmente, estimó que no era necesario pronunciarse sobre las pretensiones porque durante el curso del proceso el acta impugnada perdió su valor y, por lo mismo, ya no produce efectos. EL RECURSO DE APELACIÓN La apelante solicitó revocar la decisión porque la citación a la segunda reunión debió sujetarse a la Ley 675 de 2001 y porque la asamblea no reunió los requisitos legales por falta de quórum. Señaló, que no fue valorado el acervo probatorio donde seRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 4 demostró que Santiago Trujillo Echeverry –sin ser propietarioTribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 4 demostró que Santiago Trujillo Echeverry –sin ser propietariopresidió la asamblea y que no puede entenderse saneada la nulidad –de las decisionespor el trascurso del tiempo, ni pueden perder su vigor, ya que ellas siguen produciendo efectos.

CONSIDERACIONES

1. De manera enfática ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal, que el proceso de impugnación de actos de asambleas de copropietarios es un juicio en el que única y exclusivamente puede disputarse y definirse si la decisión censurada se ajusta o no a las prescripciones legales o a los estatutos de la copropiedad y, por tanto, si ellas son ineficaces o nulas, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Ley 675 de 2001 y 194 del Código de Comercio, éste último por remisi ón de aquél (C.P.C., art. 421).

En efecto, en este tipo de litigios el juez ordinario únicamente ejerce un control de legalidad de las determinaciones de la asamblea general de copropietarios “cuando no se ajusten a las prescripciones legales” contenidas en los artículos 37 a 46 de la Ley 675 de 2001, o “al reglamento de la propiedad horizontal” (art. 49 ib.). Y para acudir a la jurisdicción a demandar las decisiones, el artículo 49 de la Ley concede al administrador, al revisor fiscal y a los propietarios de bienes privados un plazo de dos (2) meses,

contados a partir de la fecha de la comunicación o publicación de la respectiva acta. Luego, de no acudirse a la jurisdicción dentro de esa oportunidad, operará la caducidad para que el impugnante promueva su demanda.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 5 Por contera, sólo estará legitimado en la causa para impugnar las decisiones adoptadas en la asamblea de copropietarios, quien o quienes acrediten alguna de dichas calidades.

2. Para el caso advierte la Sala, que a lo largo del juicio, la señora Barrera Fajardo no acreditó el interés jurídico que la habilitaba para pedir que se declarara la nulidad de las decisiones adoptadas en la Asamblea General de Copropietarios que se celebró el 5 de abril de 2010. En efecto, los documentos que obran en el expediente, tales como la certificación de existencia y representación legal expedida por la Alcaldía Municipal de Carmen de Apicalá, fechada el 3 de septiembre de 2010 (fl. 58), y la copia autenticada de la Resolución 322 de 23 de julio de 2010, emanada de esa misma autoridad (fls. 71 a 72), sólo dan cuenta que el señor Miguel Antonio Daza Aguilar fue inscrito como Administrador y representante legal de la copropiedad, para lo cual tuvo en cuenta la Alcaldía, la copia del Acta de la Asamblea Ordinaria Segunda Convocatoria del Condominio. En ese sentido,

el señor Daza Aguilar era uno de los facultados para promover la impugnación a que se refieren las pretensiones. Pero no demostró la demandante –a lo largo de la contiendatener una de las demás condiciones que demanda la norma, esto es, revisora fiscal o propietaria de alguna de las unidades privadas que conforman la copropiedad, lo que conlleva a concluir, se itera, una falta de interés para demandar. Luego, si bien no se discute –como así lo demuestran varios de los documentos aportados incluso en copia simpleque la demandante tuvo la calidad de Administradora de la copropiedad,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 6 para el momento en que promovió la demanda ya no tenía un interés real, actual y serio, pues como lo refleja la copia del Acta de la Asamblea de 5 de abril de 2010 que anexó la Alcaldía al dar respuesta al requerimiento del Juzgado (fls. 110 a 120), fue removida del cargo y, a pesar de no existir certeza alguna de la fecha a partir de la cual dejó de ejercer sus funciones, lo cierto es que a partir de la expedición de la Resolución No.322 de 2011, la Alcaldía de Carmen de Apicalá inscribió al nuevo administrador. Desde esa perspectiva, la Sala considera que al no satisfacerse uno de los presupuestos procesales de fondo o materiales o necesarios para la prosperidad de la pretensión –como lo es la

legitimidad para obrar en la demandante-, es ineludible que a partir de ello, pueda generarse una relación jurídico procesal válida, y por tanto, esa circunstancia impide que haya lugar a resolver de fondo sobre lo pretendido.

3. Por las anteriores consideraciones, no queda otra alternativa que confirmar la sentencia apelada, aunque por razones diferentes a las expuestas por el juez de primer grado.

DECISION Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 5 de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 7 Condenase en costas de la segunda instancia a la demandante. Liquídense. El Magistrado Sustanciador ordena incluir como agencias en derecho por la apelación la suma de $_______________.

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ

Magistrado

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

MagistradoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 8 Ahora bien, sólo para efectos de la oponibilidad de terceros, el

artículo 47 de la Ley de Propiedad Horizontal indica que deberá comunicarse o publicarse el acta que contiene las decisiones de la asamblea dentro de un lapso no superior a 20 días hábiles contados a partir de la fecha de la reunión. Por tanto, la ausencia de esa exigencia legal impone como sanción, que esas decisiones sean inoponibles frente a terceros, quienes a su vez encontrarán un beneficio por el no cumplimiento de tal requisito.

2. Desde ese punto de vista, se considera que no era menester declarar la caducidad de la acción para demandar la impugnación de las decisiones de la Asamblea Ordinaria de Copropietarios, dado que, al no haberse satisfecho el requisito de comunicación o publicidad del acta por parte del Administrador, no podía imponerse la sanción de caducidad a la demandante, pues, se itera, el documento no le era oponible aún.

Pero si en gracia de discusión Sobre este particular, debe recordarse que según el articulo 49 de la Ley 675 de 2001, las decisiones de la asamblea general de propietarios que no se ajusten a las previsiones legales o al reglamento de la propiedad horizontal, pueden ser impugnadas dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la comunicación o publicación de la respectiva acta, asunto que debe tramitarse por “el procedimiento consagrado en el artículo 194 del Código de Comercio o en las normas que lo modifiquen, adicionen o complementen”, esto es, mediante proceso abreviado, según lo previsto en el numeral 6° del articulo 408 del C.P.C., enRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 9 concordancia con el articulo 421 de la misma normatividad,

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 9 concordancia con el articulo 421 de la misma normatividad, disposición esta que contempla la posibilidad de decretar, como medida cautelar, la suspensión del acto impugnado. Este conjunto de normas permite afirmar que en procesos como el que ocupa la atención de la Sala, es viable disponer la medida cautelar que el juez ordenó en el auto apelado –en el entendido, claro esta, que se configuren los presupuestos contemplados en el inciso 2° del articulo 421 del estatuto procesal civil-, sin que pueda pretextarse que la suspensión del acto impugnado sólo procede cuando fue expedido por asambleas de accionistas, juntas directivas o de socios de sociedades civiles o comerciales, pues sin desconocer que la propiedad horizontal es una persona jurídica de orden diverso, en tanto de naturaleza civil y sin animo de lucro (arts. 32 y 33, Ley 675/01), no se puede pasar por alto que fue el propio legislador el que dispuso que los conflictos sobre la validez de las determinaciones de la asamblea general de propietarios, se sujetarán a las mismas reglas procesales de las contiendas suscitadas con ocasión de la nulidad o ineficacia de las decisiones de los órganos que le son propios a las sociedades, entre ellas, las relativas a medidas cautelares. Desde luego que no se podría parcelar la remisión legislativa para afirmar que de los artículos 194 del Código de Comercio y 421 del

Código de Procedimiento Civil, únicamente aplica lo concerniente al tramite propiamente dicho, no solo porque la ley no introdujo esa distinción, sino también porque tratándose de ese tipo de mecanismos de integración normativa, debe siempre privilegiarse una interpretación que propenda por un empleo integral de lasRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 10 normas a las que se hizo reenvío, a menos, claro está, que exista una evidente incompatibilidad

2. A partir de esta puntualización, fácilmente se advierte que el problema jurí dico que este caso plantea, consiste en establecer si el socio que pretende celebrar o que ha celebrado un contrato con la sociedad de la que es accionista, puede votar en la asamblea en la que se trate ese tema, la decisión de autorizar al administrador para ajustar el respectivo negocio jurídico o la de ratificarlo. Para su resolución será necesario dilucidar, como lo reclama la demandante, si en esa hipótesis se aplica la prohibición establecida en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, según la cual los administradores deben abstenerse de participar de manera directa o indirecta en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos en los que exista conflicto de interés.

La solución de dicha cuestión impone recordar que todo accionista tiene derechos económicos y políticos. Entre los primeros se cuentan el de participar en las utilidades y el de recibir

una parte proporcional de los activos sociales cuando se liquide el patrimonio social (C. de Co. art. 379 nums. 2° y 5°); entre los segundos están el de intervenir en las deliberaciones de la asamblea de accionistas y el de votar las proposiciones y decisiones que se planteen en ella. (C. de Co. art. 379 num 1°). Por su importancia en este caso, la Sala se detiene en el último de ellos para resaltar que el de votar es un derecho basilar –esencial, según el artículo 381 del C. de Co.- del accionista, cuyoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 11 ejercicio sólo puede ser limitado en los puntuales eventos establecidos en la ley, de suerte que, en línea de principio, no es posible restringirlo por aplicación analógica de otras limitaciones, ni puede vedarse por el concierto de los demás accionistas. Todo socio tiene derecho a votar en las reuniones de los órganos sociales en los que participe, a menos que exista una disposición legal que le impida hacerlo. Así por ejemplo, en cierto tipo de acciones como las preferenciales establecidas en virtud de la Ley 27 de 1990, modificada por la Ley 222 de 1995, su propietario no tiene derecho al voto, aunque en ciertos eventos se le asigna; de igual forma, para establecer el valor de los aportes en especie posteriores a la constitución de la sociedad, el inciso 2° del artículo 132 del estatuto mercantil precisa que el socio aportante

no podrá votar en la respectiva asamblea la fijación de ese precio; en el mismo sentido, el artículo 397 del C. de Co. ordena que el accionista que esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que suscribió, no puede ejercer los derechos inherentes a ellas; así mismo, los administradores que también sean accionistas no pueden votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ni las de la liquidación, según lo determina el inciso 2° del artículo 185 de la dicha codificación; con la misma orientación, el inciso 2° del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, ordena excluir el voto del administrador que fuere socio, cuando la asamblea deba decidir si lo autoriza a realizar una actividad en la que pueda presentarse competencia con la sociedad o un conflicto de interés.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 12 Por consiguiente, si la ley no le prohíbe al socio votar una específica decisión, debe, entonces, afirmarse a plenitud y en toda su extensión la prerrogativa política de marcar con su voto el destino de las actividades sociales, sin que los demás accionistas puedan socavar el ejercicio del derecho al sufragio, so capa de no convenir a sus intereses individuales. Desde esta perspectiva, el Tribunal no encuentra norma que le prohíba a un socio votar en asamblea de accionistas sobre una operación mercantil en la que tanto él como la sociedad tienen

intereses jurídicos y económicos. El sólo hecho de ser Dataflux S.A. de C.V. accionista mayoritario de Makro Computo S.A., no quita ni pone ley si se considera, de una parte, que como tal asumió un riesgo de capital superior al de los demás accionistas, y del otro que, en todo caso, a toda acción le corresponde un voto, sin que pueda privarse a su titular de ese derecho, por mandato del inciso final del artículo 381 del C. de Co. Por consiguiente, bien podía Dataflux S.A. de C.V. participar en la deliberación de la asamblea general de accionistas de la sociedad Makro Computo S.A. que se verificó el 22 de marzo de 2000, en lo tocante a la ratificación del contrato de asistencia técnica celebrado entre ellas, lo mismo que de sus prórrogas, incluida la autorización para su extensión en el año 2000 y, claro está, emitir tantos votos cuantas acciones tuviere, por lo que no es posible invalidar esas puntuales decisiones, como tampoco la de aprobar los estados financieros, so capa de ser uno de los contratantes del contrato ratificado.República de Colombia

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3. Ahora bien, la sociedad demandante acusa esas determinaciones de no respetar la prohibición contenida en el numeral 7° del artículo 23 de ley 222 de 1995. Sin embargo, es claro que esa restricción únicamente concierne a los

administradores, quienes no pueden participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad, ni realizar actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. En modo alguno se podría extender ese deber de abstención a los socios, porque largo trecho existe entre las funciones que le son propias a un administrador y los intereses que le asisten a un accionista. Respecto del primero, no se discute que debe obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia que se espera de un buen hombre de negocios, siempre con miramiento hacia los intereses de la sociedad que representa y los de sus asociados. Pero en el caso del segundo, no se puede perder de vista que en virtud del principio de libertad económica, tal cual lo establece el artículo 333 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a intervenir en cualquier actividad lícita, sin que por el hecho de ser accionista de una sociedad quede restringida o limitada su posibilidad de competir en el mercado. Para el Tribunal es claro que cualquier duda debe resolverse a favor de la libertad de competencia económica, de la libertad de empresa y de la libre iniciativa privada. Por supuesto que la prohibición aludida tiene plena justificación, por cuanto resulta censurable que un administrador compita, con su propia empresa, en la misma actividad económica que desarrolla la sociedad que representa. En esa hipótesis,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 14 difícilmente se concilian intereses que son contrapuestos. Lo propio acontece cuando se trata de un acto en el que se puede

presentar un conflicto de intereses, por lo que hizo bien el legislador al hacer primar el deber de lealtad que tiene el administrador. Pero cosa distinta ocurre con un accionista, quien puede hacer parte de distintas empresas dentro de un mismo renglón de la economía, e incluso puede contratar con la misma sociedad de la que es socio, si es que conviene a sus mutuos intereses. Más aún, obsérvese que el deber de abstención al que se viene haciendo referencia es de carácter relativo, porque la asamblea general de accionistas puede dispensarle autorización al administrador, sólo que este debe ser transparente en la entrega de la información que debe soportar la decisión de ese órgano societario y, si fuere socio, abstenerse de votar. Con otras palabras, es al socio que también es administrador al que se le prohíbe votar la decisión de autorizar una operación en la que exista conflicto de intereses o el desarrollo de alguna actividad que implique competencia con la sociedad. Luego, si el socio no es administrador, no existe razón para limitar su derecho al voto. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es cierto que los señores Alberto Hinojosa Canales y Guillermo Eduardo Salinas Pliego incurrieron en conflicto de interés al autorizar, como miembros de la junta directiva de Makro Computo S.A., la celebración del contrato que ésta celebró con Dataflux S.A. de C.V., dada su condición de accionistas de esta última sociedad. Fue por eso que la Superintendencia de Sociedades les impusoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 15 sanción mediante Resoluciones No. 3501776 y 3501777 de 19 de diciembre de 2000, las cuales obran en el expediente. Pero esa

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.GO. 044201000255 02 15 sanción mediante Resoluciones No. 3501776 y 3501777 de 19 de diciembre de 2000, las cuales obran en el expediente. Pero esa violación de sus deberes como administradores, no impedía que Dataflux S.A. de C.V., como accionista de Makro Computo S.A. y representada por la señora Liliana Villamizar, ejerciera su derecho al voto cuando la asamblea entró a decidir si aprobaba los estados financieros –en los que se daba cuenta de ese negocio jurídicoy, además, ratificaba su celebración y sus prórrogas.

4. Así las cosas, la Sala no encuentra que en la adopción de las mencionadas determinaciones se hubieren violado disposiciones legales o estatutarias, menos aún el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por lo que hizo bien la juzgadora de primer grado al negar las pretensiones de la demanda.