TSDJ BOG SC - 045202100499 01-(12-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Primera Civil de Decisión

Magistrado Ponente: Marco Antonio Álvarez Gómez

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Se decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones respecto de la sentencia de 22 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 45 Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela que contra ella, la EPS Famisanar y el Grupo de Seguridad Ares de Colombia Ltda. promovió el señor Disiderio Fajardo Garcés1.

ANTECEDENTES

1. El señor Fajardo solicitó la protección de sus derechos fundamentales a un mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, supuestamente vulnerados por las referidas entidades, toda vez que no le han pagado las incapacidades prescritas por su médico con posterioridad al 24 de marzo de 2021 (hecho 2º).

Para soportar su reclamo, señaló que fue diagnosticado con “adenocarcinoma de recto, patrón usual, bien diferenciado, ulcerado …, [y] ceguera de ojo derecho”, por lo que le han sido otorgadas múltiples incapacidades desde el 1º de octubre de 2020, las que fueron sufragadas por Famisanar EPS hasta el 23 de marzo de 2021 , pero las otorgadas con posterioridad no fueron asumidas por su f ondo de pensiones so pretexto de que “el concepto de rehabilitación es desfavorable”.

2. La EPS accionada puntualizó que “las incapacidades posteriores al día

posterioridad no fueron asumidas por su f ondo de pensiones so pretexto de que “el concepto de rehabilitación es desfavorable”.

2. La EPS accionada puntualizó que “las incapacidades posteriores al día 180… deben ser reconocidas por la administradora de fondo de pensiones”,

1 Discutido y aprobado en sesión de 11 de octubre.República de Colombia

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Exp. 045202100499 01 2 a lo que agregó que el concepto de rehabilitación de 21 de enero de 2021 fue remitido a Porvenir por un error involuntario, pero que ya fue notificado a Colpensiones.

La Administradora Colombiana de Pensiones manifestó que en oficio No. BZ2021_6020411-1317626, de 2 de junio de esta anualidad, le explicó al señor Fajardo que no había lugar al reconocimiento del subsidio por incapacidad, toda vez que el concepto de rehabilitación emitido por Famisanar no era favorable, motivo por el cual debía iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral. Por lo demás, alegó el carácter subsidiario de la acción de tutela.

El Grupo de Seguridad Ares de Colombia Ltda. refirió que ha cumplido con los pagos a su cargo.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La jueza concedió el amparo suplicado porque no se acreditó que las incapacidades prescritas a partir del 24 de marzo de 2021 hubiesen sido pagadas. En consecuencia, le ordenó a Colpensiones rec onocer y solventar las otorgadas entre el día 181 y el 540, y a la EPS accionada asumir las que

incapacidades prescritas a partir del 24 de marzo de 2021 hubiesen sido pagadas. En consecuencia, le ordenó a Colpensiones rec onocer y solventar las otorgadas entre el día 181 y el 540, y a la EPS accionada asumir las que superen los 541 días, si llegaren a causarse.

LA IMPUGNACIÓN

La AFP pidió revocar el fallo, insistiendo en los argumentos de su defensa, a lo que añadió que sólo tuvo conocimiento del concepto de rehabilitación hasta el 28 de abril de 2021, oportunidad en la que el accionante se lo aportó.República de Colombia

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CONSIDERACIONES

1. Lo primero que advierte la Sala es que su competencia se circunscribe a examinar los reparos presentados por Colpensiones, como úni co impugnante, pues respecto de Famisanar EPS la sentencia está firme.

2. Hecha esa precisión, una vez revisadas la demanda de tutela y sus anexos, así como las respuestas que dieron las entidades accionadas y vinculadas, se evidencia (i) que el señor Fajardo ha sido incapacitado desde el 1º de octubre de 2020 hasta el 19 de septiembre de 2021 (doc. 2, p. 9 a 20), cuyos primeros 151 días fueron cancelados por Famisanar EPS (doc. 1, p. 1, doc. 9, p. 3 ); (ii) que el 21 de enero de este año esa EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable del accionante (doc. 9, p. 14); (iii)

p. 1, doc. 9, p. 3 ); (ii) que el 21 de enero de este año esa EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable del accionante (doc. 9, p. 14); (iii) que los días 28 de abril y 27 de mayo de esta anu alidad el señor Fajardo requirió al fondo de pensiones para que reconociera las incapac idades otorgadas desde el 23 de marzo , oportunidad esa en la que le aportó copia del mencionado concepto -como lo aceptó esa entidad en su impugnación (p. 3, ib.)-, pero fueron rechazadas porque era desfavorable (doc. 1, p. 33), y (vi) que el 17 de septiembre siguiente Famisanar notificó a C olpensiones de la respectiva valoración (doc. 12, p. 17),

3. Así las cosas, en orden a establecer cuál de las entidades está obligada a solventar las incapacidades pendientes de pago, es útil recordar las reglas que sobre la materia ha establecido la jurisprudencia de la Corte

Constitucional: República de Colombia

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Exp. 045202100499 01 4 i) Los primeros dos días de inca pacidad, el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 181 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iii) A partir del día 181 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anter ior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expe dido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto2. (se destaca).

Desde esta perspectiva, aunque el Tribunal no desconoce que Famisanar asumió el pago de las incapacidades que fueron prescritas al accionante entre el 1º de octubre de 2020 y 23 de marzo de 2021 (doc. 1, p. 9), tampoco puede pasar por alto que –en principio - esa EPS debía asumir dicha prestación hasta el día 180 (21 de abril) y no hasta el día 151, como ocurrió; no obstante, como el fondo de pensiones únicamente tuvo conocimiento del concepto de rehabilitación hasta el 28 de abril siguiente (día 188 de incapacidad), pese a que Famisanar EPS debía enviárselo antes del día 150 (Dec. 19 de 2012, art. 142), resulta incontestable que, por este motivo, era hasta esa fecha que la entidad promotora en salud debía sufragar ese subsidio, por lo que, en ese sentido, se modificará la sentencia impugnada.

hasta esa fecha que la entidad promotora en salud debía sufragar ese subsidio, por lo que, en ese sentido, se modificará la sentencia impugnada.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2017.República de Colombia

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4. Ahora bien, en lo tocante a la negativa de Colpensiones, téngase en cuenta que, con independencia de que el concepto médico de recuperación emitido por la EPS sea favorable o desfavorable, el Fondo accionado debe adelantar las gestiones necesarias para cal ificar la pérdida de capacidad laboral del afiliado, la que, de ser superior al 50%, puede dar lugar al reconocimiento de la pensión, sin que el impulso de ese trámite implique que cese su obligación de solventar las incapacidades respectivas. Tamaña interpretación, lo ha dicho esta Sala en múltiples oportunidades, desconoce abiertamente los derechos del trabajador.

5. Así las cosas, como Famisanar únicamente asumió la contraprestación hasta el día 151, pese a que debía asumirlas hasta el día 180 -o hasta que la AFP conociera del concepto de rehabilitación -, se modificará el fallo impugnado para ordenarle a esa EPS realizar el pago de las incapacidades prescritas hasta el día 28 de abril de 2021 -por ser esa la fecha en que la Administradora del régimen de pri ma media con prestación definida conoció del dictamen de recuperación desfavorable del accionante-, momento a partir del cual Colpensiones deberá sufragar aquellas que se concedan hasta el día

540.

Administradora del régimen de pri ma media con prestación definida conoció del dictamen de recuperación desfavorable del accionante-, momento a partir del cual Colpensiones deberá sufragar aquellas que se concedan hasta el día 540.

Una cosa más. Por tratarse de incapacidades laborales que afectan de manera significativa la posibilidad de la persona de obtener ingresos 3, no es posible alegar que la tutela es improcedente, dada su naturaleza subsidiaria, pues si bien es cierto que la tiene (C. Pol., art. 86), es asunto ya definido que dicho rasgo debe apreciarse en función de la eficacia del remedio ordinario previsto en las leyes procesales (Dec. 2591, art. 6), que en esa especial

3 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019.República de Colombia

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Exp. 045202100499 01 6 hipótesis es bastante cuestionable si se repara en el tiempo de duración del juicio laboral.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, MODIFICA el numeral 2º de la sentencia de 22 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 45 Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela de la referencia , para ordenarle a Fredy Alexander Caicedo Sierra, como Director de Operaciones Comerciales de Famisanar EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice el pago de las incapacidades

Alexander Caicedo Sierra, como Director de Operaciones Comerciales de Famisanar EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice el pago de las incapacidades prescritas hasta el día 28 de abril de 2021 , fecha a partir de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones deberá asumirlas hasta el día 540, si fuesen otorgadas.

En lo demás, se confirma la sentencia impugnada.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE,República de Colombia

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Firmado Por:

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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