TSDJ BOG SC - 06-1920-(06-12-2006)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., seis de diciembre de dos mil seis.

MAGISTRADA PONENTE: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Proyecto discutido y aprobado en Sala del 06 de diciembre de 2006. Acta 46. _______________________________________________________________

1. PROPÓSITO DE LA DECISIÓN: Una vez surtido el trámite que le es propio a esta instancia, procede la Sala a decidir la acción de tutela promovida por PEDRO ANTONIO URIBE CARDONA contra el JUZGADO VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO de esta ciudad.

2. ANTECEDENTES: Como supuestos fácticos de la solicitud de amparo expuso el accionante los que la Sala procede a compendiar: 2.1. En el mes de octubre de 2002, las sociedades HIFO S.A., CONSTRUCTORA ANTARES LTDA. y el señor SERGIO MARTA VARGAS constituyeron la unión temporal PAVIMENTOS BOGOTA, en cuyo desarrollo, se giró un cheque a favor de la señora ANA MARIA FLOREZ HENAO por $57’749.441,oo para ser efectivoRad. Acción de tutela 06-1920 2 el 23 de junio de 2004, que al ser presentado para su pago fue devuelto por carencia de fondos. 2.2. Ante tal situación y en su calidad de endosatario, presentó demanda

ejecutiva cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado accionado, quien después de hallar reunidos los requisitos legales, y tras haberse prescindido de continuar la ejecución contra la sociedad CONSTRUCTORA ANTARES LTDA. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA, libró mandamiento de pago el 8 de octubre de 2004 en contra de los dos demandados restantes y profirió sentencia en agosto de 2005 en la que ordenó seguir adelante la ejecución. 2.3. Después de obtener el embargo de $105’780.000,oo a cargo de la sociedad HIFO S.A. -, ésta solicitó la graduación del pago de la obligación según el porcentaje de cada integrante de la unión temporal, petición que fue resuelta desfavorablemente por auto del 27 de marzo de la presente anualidad. 2.4. Posteriormente, elevó una nueva solicitud encaminada a obtener la limitación del embargo al monto de los aportes que cada integrante tenía en la misma, petición a la que la autoridad accedió mediante decisión que el accionante califica de “contraria a derecho” en tanto limitó la cautela al porcentaje de los “aportes” en la “sociedad temporal”, sin atender que la unión temporal no es una sociedad sino una asociación en la que no existen aportes sino participación, aunado a lo cual desatendió la cláusula de solidaridad consagrada en el documento de conformación.

3. PRETENSIÓN: Persigue el accionante que se deje sin efecto el auto proferido el 23 de junio

pasado y en su lugar se niegue nuevamente la solicitud de limitación del embargo.Rad. Acción de tutela 06-1920 3

4. CONTESTACIÓN AL AMPARO: A folios 123 a 128 obra la respuesta de la autoridad enjuiciada en la que, a manera de síntesis, expuso que la actuación procesal se ha llevado a cabo dentro de los lineamientos legales, por lo que consideró que no ha existido vulneración alguna. Agregó que la demandante solicitó el embargo de los dineros que le pudieran corresponder a la sociedad HIFO S.A. en el INVIAS por contratos celebrados con la Unión Temporal H.V. en la cual HIFO tiene una participación del 50% y en la Unión Temporal Pavimentación del Chocó, donde tiene una participación del 35%, a lo cual el juzgado accedió en la forma solicitada, sin embargo, mediante auto de 23 de junio de 2006, se limitó dicho embargo hasta el monto de los aportes en la UNION TEMPORAL, es decir, al 60% que posee el demandado en dicha Unión, en tanto ésta no es la demandada sino sus integrantes y a ellos debe limitarse el embargo, sin involucrar ninguna otra persona o sociedad que no es parte.

5. CONSIDERACIONES: 5.1. Es competente ésta Corporación para dirimir el caso sub examine según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 artículo 37 y el decreto 1382 del año 2000. 5.2. El artículo 86 Superior creó a favor de los particulares un mecanismo

jurisdiccional de carácter extraordinario, con el único objeto de dispensar una protección célere de los derechos fundamentales de los asociados, ante la amenaza o vulneración por parte de las autoridades públicas o por los mismos particulares, en los precisos casos contemplados en el decreto reglamentario 2591 de 1991. 5.3. Dentro de los especiales presupuestos que informan el procedimiento constitucional en comento, se halla el de la subsidiariedad según el cual su procedencia está condicionada a que no haya otro medio de defensa judicial, salvo que se intente como un mecanismo provisional ante el peligro de unRad. Acción de tutela 06-1920 4 perjuicio irremediable; también se le califica como excepcional, pues a pesar de su existencia, los procedimientos y competencias ordinarias establecidos para la resolución de los conflictos conservan su vigencia y reclaman su aplicación preferente. 5.4. La revisión del proceso ejecutivo motivo de esta petición da cuenta que la decisión de limitación de cautelas proferida por la autoridad de primer grado el 23 de junio de la presente anualidad fue objeto de ataque frontal por la vía de los recursos ordinarios, de los cuales el principal le fue resuelto en forma desfavorable y el subsidiario de apelación, denegado por esta Corporación mediante proveído del 15 de septiembre pasado, decisión contra la que el afectado guardó silencio, n o obstante tener a su alcance la vía del recurso de súplica encaminado a obtener el conocimiento de la providencia desfavorable por parte del Superior. En efecto, mírese que los argumentos elevados por el accionante constituyen objeto pretensional propio del recurso de apelación que resultada denegado y del que hubiera podido lograr su trámite bajo el cumplimiento de las normas

desfavorable por parte del Superior. En efecto, mírese que los argumentos elevados por el accionante constituyen objeto pretensional propio del recurso de apelación que resultada denegado y del que hubiera podido lograr su trámite bajo el cumplimiento de las normas propias del juicio, acudiendo, en la actualidad, en forma indebida a la acción de tutela, pretendiendo con ello desplazar al juez ordinario, con desconocimiento de la naturaleza residual de esta acción frente a la existencia de otros medios de defensa previamente reglados por el legislador, omisión que torna en improcedente a la acción incoada. 5.5. Vistas así las cosas, no llama a dudas que lo realmente pretendido por el accionante a través del ejercicio de la tutela es revivir términos que dejó vencer en silencio no obstante tener a su alcance los mecanismos previstos por la legislación procesal civil para manifestar su inconformidad y obtener, en caso de asistirle derecho, los fines que persigue por esta expedita vía. 5.6. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la Honorable Corte Constitucional respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, decantada en varias oportunidades según la cual su trámite “no ha sido establecido para reemplazar o sustituir los procedimientos ordinarios existentes, ni como medio alternativo, adicional o complementarioRad. Acción de tutela 06-1920 5 de estos; su propósito se circunscribe a la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando no existe otro medio de defensa judicial o en el

evento de existir éste, se utilice solo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (T-349 de 1998). En oportunidad más reciente, en decisión T-742 del 12 de septiembre del año 2002 con Ponencia de la Magistrada CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, se reiteró que la tutela no puede ser utilizada para sustituir mecanismos ordinarios de defensa que no fueron interpuestos a su debido tiempo, a no ser que se acredite que el actor estuvo imposibilitado por encontrarse en una situación que, desde el punto de vista fáctico o jurídico, se lo impedía por completo y en cuyo caso, la aplicación de la regla antes señalada le causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado. Estas circunstancias son, desde luego, extraordinarias y deben ser apreciadas en concreto por el Juez, evento en el cual si se verifica que no ha sido su culpa, descuido o negligencia la causa de que las decisiones en su contra hubieran quedado en firme por falta de los oportunos recursos, carece de justificación concreta la eliminación del único medio de defensa judicial a su alcance. 5.7. Por otra parte, tampoco se observa la presencia de un perjuicio irremediable que dé vía libre al amparo superior, pues para que éste tenga procedencia es necesario comprobar la inminencia del daño, la urgencia del titular del derecho para precaver el perjuicio, el cual debe ser real e irreparable, además de injusto y

por ello “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 1 circunstancias que no están acreditadas en el sub judice. 5.8. Resulta evidente entonces que los argumentos en que se cimienta la tutela están destinados a su fracaso.

1 Sentencia T225/93Rad. Acción de tutela 06-1920 6

6. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C. en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 6.1. NEGAR la tutela impetrada por el señor PEDRO ANTONIO URIBE CARDONA contra el JUZGADO VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la providencia. 6.2. ORDENAR se comunique esta decisión en la forma más rápida posible a las partes. 6.3. DETERMINAR que en caso de no ser impugnado el fallo, se envíe a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión según lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE.

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTÍZ

Magistrada JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MagistradoRad. Acción de tutela 06-1920 7 5.1. Es competente esta Corporación para dirimir la presente impugnación según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 artículo 37 y el 1382 del año 2000. 5.2. Como primera medida resulta importante señalar que dentro de los especiales presupuestos que informan el procedimiento constitucional en comento, se halla el de la subsidiariedad según el cual su procedencia está condicionada a que no haya otro medio de defensa judicial , situación que se acompasa con el asunto sometido a estudio de la Sala, en tanto los mecanismos ordinarios previstos en la ley para el ataque frontal de la decisión de la cual se duele el accionante, fueron oportunamente ejercidos por el interesado, obteniendo como resultado, del recurso principal de reposición, su despacho desfavorable y el subsidiario de apelación fue objeto de inadmisión por parte de esta Corporación mediante providencia del 15 de septiembre del año que transcurre con ponencia del Honorable Magistrado Edgar Carlos Sanabria Melo, situación que cimienta la procedencia del presente trámite constitucional, en tanto el afectado no cuenta en la actualidad con un mecanismo de defensa de sus derechos, diferente del actual. 5.3. Sentado lo anterior y descendiendo al motivo de inconformidad del señor

Uribe Cardona, es del caso recordar que la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela sólo procede contra una actuación judicial, cuando el funcionario respectivo actuó en forma arbitraria y conforme a su sola voluntad, en completa desconexión con el ordenamiento jurídico 2 ; situación que materializa cuando el funcionario incurrió (1) en un evidente defecto sustantivo, esto es, cuando su actuación se funda en una norma claramente inaplicable al caso concreto; o, (2) en un grave defecto fáctico, el cual se produce cuando es incuestionable que el fallador carece del material probatorio adecuado para aplicar la norma en que se sustenta el dictamen; o, (3) en un defecto orgánico manifiesto, que se origina en la falta absoluta de competencia del funcionario que profiere la decisión; o, finalmente, (4) en un flagrante defecto procedimental, el que se verifica siempre que el juez o el fiscal competente, actúe por fuera del procedimiento legal establecido, actuación calificada como vía de hecho que justifica la protección superior.

2 Sentencia T-231/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.Rad. Acción de tutela 06-1920 8 5.4. En el presente caso, pretende el peticionario que se deje sin efecto el proveído que limitó las cautelas practicadas, tras considerar que el mismo desconoce los efectos de la figura de la unión temporal. 5.5. Al efecto, señala el numeral 2º del artículo 7º del Estatuto de

Contratación Estatal, que la unión temporal es aquella asociación en la que “ dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.” 5.6. Siendo ello así, de la realidad puesta de presente, advierte la Sala que la protección esgrimida debe prosperar, conforme a las siguientes reflexiones: 5.6.1. Revisado el proceso ejecutivo arrimado al trámite constitucional, se observa que, previo el cumplimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 513 adjetivo, el extremo demandante solicitó el embargo de los dineros que le correspondieren a la sociedad HIFO S.A. en el Instituto Nacional de Vías por contratos celebrados con la Unión Temporal H.V. en la que aquella tiene una participación del 50% y en la Unión Temporal Pavimentación del Chocó una participación del 35%. Con base en el anterior pedimento, el Juzgado de Conocimiento dispuso, mediante auto del 09 de noviembre de la pasada anualidad decretar “el embargo de los dineros que puedan corresponder a la sociedad demandada HIFO S.A., en el Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, por contratos celebrados con la Unión Temporal “H.V.” en la cual Hifo S.A. tiene una participación del

50% y en la Unión Temporal Pavimentación del Chocó, en la cual Hifo S.A. tiene una participación del 35%. Ofíciese a INVIAS, limitando las medidas a la suma de $105.780.000.oo MCte.”, orden a la que el oficiado dio contestación el 01 de febrero siguiente, acusando recibo de la comunicación.Rad. Acción de tutela 06-1920 9 5.6.2. Siendo así lo anterior, observa la Sala que la orden de limitación de la medida impartida por la autoridad accionada, resulta a todas luces improcedente, pues de la simple lectura de la petición cautelar y de la orden proferida por la autoridad judicial se deduce que la misma recayó sobre los bienes que le pudieren corresponder a la demandada HIFO S.A. y no, sobre aquellos que se encontraran a favor de la Unión Temporal, de ahí que al habérse atendido en debida forma por parte del Instituto Nacional de Vías la orden de embargo respecto de los bienes de quien funge como demandada, la limitación que es objeto de reproche por parte del accionante, constituye una injustificada restricción de la prenda con la que cuenta el ejecutante para obtener el pago de las sumas reclamadas. En efecto, obsérvese que en las precisas circunstancias del asunto puesto a conocimiento, el porcentaje de participación que tiene la ejecutada en las uniones temporales resulta un aspecto que escapa al interés del fallador, centrándose en cabeza de la entidad encargada de atender la orden judicial,

pues sin mayores elucubraciones se observa que se dispuso la cautela sobre los dineros que le correspondieren a la demandada HIFO S.A., entendiéndose entonces, que solo éstos deben ser puestos a disposición del juzgado, sentido en el que se acató la orden por parte del INVIAS, tal como se colige de la respuesta obrante a folio 27 del cuaderno No. 2, por ende, al no habérse extendido la medida a bienes correspondientes de los demás integrantes, resulta innecesario limitar el monto de aquellas atendiendo a la participación de cada una en la asociación. 5.6.3. En consecuencia, concluye la Sala que la disposición de limitación contenida en el proveído de fecha 23 de junio de la presente anualidad, implica la restricción de la cautela ordenada sobre los bienes que son de la exclusiva propiedad de la demandada, con olvido que los mismos constituyen la única prenda para lograr el pago de la obligación reclamada, máxime cuando, según el documento de constitución de la unión temporal Pavimentos Bogotá la responsabilidad de los integrantes de la misma es solidaria (fol.50), situación que impone a cualquiera de ellos la cancelación total de la obligación, sinRad. Acción de tutela 06-1920 10 perjuicio de la oportunidad de éstos para repetir en contra de los restantes. 5.7. Puestas así las cosas no llama a dudas que la determinación adoptada en proveído del pasado 23 de junio, constituye una vía de hecho que pone en grave riesgo los principios fundamentales alegados por el quejoso, en tanto son

producto de una interpretación alejada de la legalidad, incurriendo en la indebida aplicación del procedimiento propio que regula el trámite de las medidas cautelares, con la consecuente infracción de normas de orden superior para el extremo activo de la lid, situación que, por ende, debe ser reparada en esta instancia constitucional.

6. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA, D.C., EN SALA CIVIL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: 6.1. CONCEDER el amparo superior impetrado por PEDRO ANTONIO URIBE CARDONA contra el JUZGADO VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO DE ESTA CIUDAD. 6.2. En consecuencia, ORDENAR al Juzgado accionado que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo, adopte las medidas tendientes a resolver la solicitud de limitación de medidas cautelares elevada por la sociedad HIFO S.A. dentro del proceso ejecutivo que en su contra inició PEDRO ANTONIO URIBE CARDONA, atendiendo a los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 6.3. DISPONER la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso que el presente fallo no sea impugnado.Rad. Acción de tutela 06-1920 11 6.4. ORDENAR la comunicación a las partes por el medio mas expedito.

NOTIFÍQUESE.

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado