TSDJ BOG SC - 07-06-00221-01-(04-08-2006)

República de Colombia Rama Judicial 07-06-00221-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., cuatro de Agosto de dos mil seis. Aprobado en Sala de 4 de Agosto de 2006. Acta de la misma fecha.

Magistrado Ponente: RODOLFO ARCINIEGAS

CUADROS.

Ref. Acción de tutela (impugnación) de ÁLVARO

ORJUELA SANABRIA contra INSTITUTO DEL SEGURO

SOCIAL EPS.

Se decide la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veintiocho de Junio de dos mil seis. ANTECEDENTES Álvaro Orjuela Sanabria instauró, por medio de apoderado judicial, acción de tutela para que se amparen sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud, mediante orden dirigida al Instituto del Seguro Social para que le suministre elAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 2 medicamento denominado Ketosteril cuyo nombre genérico es Alfacetoanálogos. Indicó para ello, el accionante, que cuenta con 75 años de edad, es pensionado y se encuentra vinculado a la entidad accionada, la cual le ha prestado atención en salud desde hace 53 años, donde se le diagnosticó que padece de deficiencia renal, por lo que le formularon el medicamento denominado Ketosteril cuyo nombre genérico es

Alfacetoanálogos. Sin embargo, el Instituto del Seguro Social se ha negado a suministrárselo, por no estar incluido en el POS, indicándole que debe solicitar autorización al Comité Médico, el cual tarda 3 meses aproximadamente en tomar una decisión. Tal situación, agregó el peticionario, puede generarle la muerte, pues de no tratar su enfermedad se verá agravado su estado de salud, al punto que puede verse sometido a la práctica de diálisis, las cuales son más costosas que el medicamento que le fue formulado, el cual tampoco está en posibilidad de comprar por carencia de recursos económicos, pues su costo es de $267.000 y se le ordenó, por el médico tratante, consumir 360 pastillas mensuales. La acción correspondió, previo reparto, al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta capital, el que, después de asumir su conocimiento, enteró a la entidad encartada para que ejerciera su derecho de defensa. Oportunamente, el Instituto del Seguro Social solicitó la negación de la petición de amparo, aduciendo que el accionante no cuenta con una fórmula médica en donde se le prescriba el medicamento citado, proveniente de un galeno adscrito a la entidad, a más de que está excluido del POS por lo que, de accederse a su entrega por vía de tutela, solicita se le autorice para repetir contra el Fosyga por los costos que no esté obligado a asumir.Acción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S.

3 Seguidamente, el Juzgado de primera instancia, negó la petición de amparo, acogiendo el primero de los argumentos esbozados por la entidad encausada, esto es, que no obra en el expediente la fórmula medica entregada al accionante por un galeno adscrito a la accionada, en donde se le prescriba el medicamento de marras. Con lo resuelto se mostró inconforme el accionante, por lo que interpuso la impugnación de que se trata, aportando la fórmula medica a él entregada por su médico tratante, el 15 de Junio del año en curso. CONSIDERACIONES Toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los Jueces de la República en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Es una acción residual que únicamente procede cuando el ciudadano afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Art. 86 C.N.). Y pese a que los derechos a la salud y a la seguridad social no fueron consagrados en la Carta Política como fundamentales, su amparo puede lograrse para proteger uno que tenga ese rango, como por ejemplo el derecho a la vida, el cual, por lo demás, “ puede tener niveles de gravedad diversos, puede ir desde la realización de actos que determinen un peligro adicional mínimo para alguien, hasta laAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 4 realización de actos de los cuales se derive la inminencia de un

determinen un peligro adicional mínimo para alguien, hasta laAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 4 realización de actos de los cuales se derive la inminencia de un atentado”1 . Así lo ha expresado la H. Corte Constitucional al señalar lo siguiente: " […]El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P. Art. 46 inc. 2) adquiere el carácter fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P. art. 11), la dignidad humana (C.P. art. 1), la integridad física o moral (C.P. art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16), de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)”2 En el sub judice vale recordar que la H. Corte Constitucional sostuvo, en sentencia SU-819 de 1999, la necesidad de probar la falta de capacidad de pago para acceder a los beneficios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. " i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este

efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.3 ” Así mismo, respecto de los requisitos a tener en cuenta en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la incapacidad económica del solicitante que reclama la autorización de procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos excluidos del POS, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-525 del 18 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. 2 H. Corte Constitucional. Sentencia T426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 H. Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999, MP Álvaro Tafúr GálvisAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 5 “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada

demostrar lo contrario ; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad4 ” (Subrayado fuera del texto). Con base en tal óptica, concluye la Sala que en el trámite está probada la falta de capacidad económica del demandante, si en cuenta se tiene que así fue afirmado indefinidamente en la demanda, lo que no fue desvirtuado por la entidad encartada, como quiera que no aportó probanza alguna en tal sentido, conforme a lo expresado por la jurisprudencia constitucional previamente citada. Por el contrario, nótese

que en el expediente obra (folio 13, cuaderno 1), certificación acerca de los ingresos mensuales del demandante, documento del que se desprende que el señor Álvaro Orjuela Sanabria recibe netamente la suma de $360.883 por concepto de su mesada pensional, lo que evidencia la veracidad de las afirmaciones plasmadas en el libelo, en cuanto atañe a su situación económica. Ahora bien, en cuanto a la necesidad del medicamento denominado Ketosteril cuyo nombre genérico es Alfacetoanálogos,

4 H. Corte Constitucional. Sentencia T-683 de 2003, MP Eduardo Montealegre LynettAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 6 observa de la Sala, de una juiciosa revisión del expediente, que como anexo a la demanda de tutela el accionante aportó la fórmula médica extrañada no sólo por la entidad accionada sino por el Juzgado de primera instancia (folios 13, cuaderno 1), la cual data del 9 de Mayo de 2006, proviene de un galeno adscrito al Instituto del Seguro Social (“Dr (a) RODRÍGUEZ PABÓN RAFAEL EDUA) y, por último, fue expedida por la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. De dicho documento se desprende, tal cual lo alega el peticionario, que le fue formulado el medicamento de marras, en cantidad de 360 tabletas debiendo ingerir 4 con cada comida.

Pero como si lo anterior fuera poco, también encuentra el Tribunal que el accionante allegó, con su escrito de impugnación (folio 77, cuaderno 1), otra fórmula en condiciones iguales a la precedente, que data del 15 de Junio de 2006. Si ello es así, como en efecto lo es, ninguna duda queda de la necesidad del medicamento referido en la demanda de tutela, el cual fue formulado al señor Álvaro Orjuela Sanabria por un médico de la propia entidad demandada, por lo que era procedente la tutela, contrariamente a lo alegado por ésta y lo considerado por el a-quo. Por tanto, resulta intrascendente el que el medicamento y procedimiento citado no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud, porque la vida constituye, sin duda, el derecho fundamental de mayor alcance y autonomía, siendo la acción de tutela el medio idóneo por excelencia para hacer efectiva su protección, cada vez que en forma actual e inminente resulte puesta en peligro o amenazada por actos u omisiones de autoridad pública o de los particulares.Acción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 7 En armonía con ello, en aquellos casos en que el servicio de salud requerido por una persona determinada sea necesario e indispensable para salvaguardar su derecho a la vida, existe la obligación de prestárselo en los términos del artículo 13 de la Constitución Política. Por su parte, e l derecho a la salud encuentra igualmente protección en la Constitución Nacional así como también en distintos

tratados internacionales; su protección lleva implícita la idea de conservación, restablecimiento y mejoramiento del estado de salud en aras de una mejor calidad de vida, determinando claro está, en cada caso, sea ya que se trate de una situación general o de una situación particular. En lo que hace con la situación general de salud, si bien es cierto que el Estado se encuentra obligado por mandato constitucional, a proveer y adoptar políticas, planes y programas en materia de salud general y a crear las entidades encargadas de la prestación del servicio, las deficiencias que en esta materia puedan presentarse, no son, per se, argumentos suficientes para que la acción de tutela tenga cabida. Mas si se trata de situaciones concretas, esto es, aquellas que implican una relación individual como la de afiliación de un particular con una entidad de salud, la cuestión toma otra dimensión pues que en este evento el afiliado persigue, como es natural, que la entidad afiliadora preste un servicio médico que, de una parte, se sujete a las leyes de la ciencia médica moderna en materia de enfermedades, de diagnósticos, de recomendaciones o tratamientos a seguir, de previsiones, etc., y de otro, que se emplee la habilidad, experiencia o pericia ordinaria o especializada de acuerdo con las particularidades que amerite cada caso. Siendo así las cosas debe colegirse, entonces, la necesaria revocatoria del fallo de primera instancia para, en su lugar, amparar losAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 8 derechos constitucionales del demandante en la forma que ha expuesto la

jurisprudencia constitucional. No obstante, a esta altura acota el Tribunal que, como el Instituto del Seguro Social presta los servicios médicos integrales en los términos del Plan Obligatorio de Salud, y no está obligado a asumir costos por fuera de los previstos en la ley, se le autorizará para que repita contra el Fosyga por los costos que no está obligado a asumir. Sobre el tema ha dicho la H. Corte Constitucional. “(6) La fuente de recursos. “De conformidad con la ley las prestaciones por fuera del Plan Obligatorio deben ser financiadas con cargo a las fuentes que alimentan los correspondientes regímenes contributivo, subsidiado o de vinculados. Por esa razón, debe guardarse especial cuidado en el otorgamiento de estos beneficios, en la medida en que su costo puede comprometer la viabilidad del sistema dadas las altas sumas comprometidas. Es así que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe examinar si se presentan o no excedentes que permitan financiar esta clase de prestaciones, cumplida la función primaria de financiar en forma correcta tanto la Unidad Per CápitaU.P.C.- en los diferentes regímenes, como las prestaciones económicas frente a la población con derecho a ella. Esto, por cuanto si llegare a faltar financiación, sería necesario lograr la máxima racionalización en las prestaciones y el aumento de recursos de origen fiscal, considerando que el deber primario en esta materia es del Estado, como garante del servicio Público. “ (7) Derecho al reembolso y población beneficiada.

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, los servicios de salud incluidos en el POS que deben prestar las EPS serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. “Dicho Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha fijado un Plan Obligatorio en Salud en el cual ha señalado limitaciones en el listado de medicamentos y de procedimientos, en armonía con los recursos asignados a cada régimen de salud. “Entonces, resulta claro e indiscutible que por mandato legal, por la naturaleza del contrato, por las limitaciones de los recursos destinados a la salud, por la prevalencia del interés general y por laAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 9 efectividad del principio constitucional de la solidaridad, la prestación de los servicios de salud es limitada en cuanto a las condiciones financieras del sistema y a la tecnología existente en el país. “Sin embargo, cuando se trata de la prestación de algunas actividades, intervenciones, procedimientos y tratamientos que en virtud de lo dispuesto en los artículos 13, 18 y 88 del Decreto 806 de 1998, están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, surge el interrogante sobre quién está llamado a asumirlas. “De acuerdo con las normas citadas, en particular las establecidas en el Título III de la Ley 100 de 1993, las EPS están

obligadas a garantizar sólo los servicios de salud en los términos de la ley y sus decretos reglamentarios. en la relación Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente más allá de lo establecido y estipulado implique el derecho al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un ‘seguro del co-contratante’ contra déficits de la explotación y negligente administración, sino una razonable equivalencia entre cargas y ventajas de las partes. “No obstante, según la jurisprudencia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida. En estos eventos, según la Corte, las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas. Así lo expresó la Corte en sentencia T-796 de 1998, MP. Dr. Hernando Herrera Vergara, al señalar:

“ ‘En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluidas de dicho plan, todo ello, como indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente lasAcción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 10 sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan ‘. “Sin embargo, la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, cuyo artículo preceptúa que en casos excepcionales cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso

cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior. “Por consiguiente, a partir de esta ley y mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Artículo 37 inciso 3º de la Ley 508 de 1999) no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS en el exterior, la persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliada, sobre la circunstancia de que la actividad, procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un tratamiento experimental y que la atención en el país no es posible, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del EstadoFosyga se ordene la prestación del servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud del respectivo país. Corresponde al citado Ministerio o en caso a la EPS, la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se atendrá al procedimiento, con cargo a los recursos del Fondo. …“Finalmente, debe reiterarse que la acción de tutela es un medio de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales, establecido por el artículo 86 de la Carta Política, cuando estos son vulnerados o amenazados por las autoridades

públicas o por los particulares, que ostenta una naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, por lo que solamente procede cuando no existe otro mecanismo de protección judicial, o para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso es viable la tutela como mecanismo transitorio. Para el caso de derechos como la salud o la seguridad social, que pretende el actor le sean amparados a través de este medio de amparo judicial, será procedente la tutela cuando estén en conexidad con un derecho fundamental, como el de la vida o la integridad física, y siempre y cuando no se trate de resolver cuestiones contractuales, pues para ello existen otros mecanismos de protección”.5

DECISIÓN

5 Sentencia SU-819 de 1999. Expediente T-217.495.Acción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 11 Por mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el veintiocho de Junio del año en curso y, en su lugar, conceder el amparo que por vía de tutela impetró Álvaro Orjuela Sanabria contra el Instituto del Seguro Social EPS, tutelándole el derecho fundamental a la vida. SEGUNDO. Disponer, en consecuencia, que el Instituto del

Seguro Social EPS, en el término de dos (2) días, suministre al señor Álvaro Orjuela Sanabria los medicamentos a él formulados por su médico tratante, así como para ordenarle que le brinde un tratamiento integral. TERCERO. Autorízase al Instituto del Seguro Social EPS, para que repita contra el Fosyga por los costos del tratamiento que suministre al accionante y que no esté obligado a asumir. CUARTO. Comuníquese telegráficamente esta decisión al accionante. A la entidad demandada y al Juzgado de primera instancia, mediante oficio al que deberá anexarse copia auténtica de esta providencia. QUINTO. Envíense las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión (Art. 31 del Decreto 2591 de 1991).Acción de tutela (impugnación) de Álvaro Orjuela Sanabria contra I.S.S. 12 Notifíquese y cúmplase.

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA Magistrado CONSTANCIA SECRETARIAL: La providencia precedente aparece suscrita por dos magistrados porque el tercer despacho se encuentra vacante.

MARÍA INÉS RODRÍGUEZ

Secretaria.