TSDJ BOG SC - 07-200400482 02-(19-08-2008)

Proceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA D.C.

SALA CIVIL DE DECISION

Bogotá D. C. Diecinueve (19) de agosto del año dos mil ocho (2008) Referencia Ejecutivo Hipotecario.

Demandante: Inversiones Castor

Demandado: Leonor Emma Alfonso Fonseca

Magistrado Ponente: Alvaro Fernando García Restrepo.

Por esta providencia procede el Tribunal, en sala de decisión, a resolver el recurso de la apelación invocado por el apoderado de la parte demandante en el proceso de la referencia, contra el auto proferido el día 29 de octubre del año 2007 por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad, por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado, incluido del mandamiento de pago. ANTECEDENTES A través de apoderado judicial, la entidad INVERSIONES CASTOR LTDA. demandó en proceso ejecutivo con título hipotecario a la señora LEONOR EMMA ALFONSO FONSECA, con el fin de obtener el recaudo de obligaciones contraídas y que se encontraban insatisfechas.Proceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 2 El juzgado, en auto del 3 de febrero del año 2005, libró el mandamiento de pago invocado y decretó el embargo del inmueble

hipotecado, proveído que fue notificado a la demandada mediante el aviso que previene el artículo 315 del código de procedimiento civil y cumplidas estas diligencias, las medidas cautelares alcanzaron el secuestro del bien. Como la pasiva no se presentó para estar a derecho en el proceso y por lo mismo no postuló defensa exceptiva, se dictó sentencia que ordenaba la venta en pública subasta del inmueble gravado, pero esa providencia la dejó sin valor ni efecto el propio juzgado al considerar que se había proferido en forma irregular, ya que estaba pendiente por tramitar y decidir solicitud de nulidad procesal propuesta, pero luego con ese marco procesal adelantado, decretó la suspensión del proceso atendiendo el postulado del articulo 168 del código de procedimiento civil, numeral 3, ordenó notificar a los herederos, cónyuge, albacea, curador de la herencia yacente. Argumentando el interés que le fue reconocido en el proceso de sucesión de la señora Leonor Emma Alfonso Fonseca al señor Rodrigo Romero, su apoderado invocó lo preceptuado en el artículo 52 del código de procedimiento civil, solicitó la nulidad de la actuación desarrollada en la acción ejecutiva, o que en subsidio se decrete la interrupción de conformidad con el numeral 1º del artículo 168 del código de procedimiento civil, fundado en que la obligación no es clara, expresa, ni exigible, puesto que asume que los documentos que sirven de base de recaudo constituyen fraude procesal.

EL AUTO APELADO Adelantado el trámite procesal correspondiente, la decisión que lo

definió se produjo mediante auto del 29 de Octubre 2007, en que el a-quo, advirtiendo la presencia de la situación prevista en el numeral 2º del artículoProceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 3 141 del código de procedimiento civil por no haberse dado cumplimiento a lo que establece el artículo 1434 del código civil, declaró la nulidad de toda la actuación desarrollada en el proceso, incluyendo el mandamiento de pago, y dispuso que se diera cumplimiento a lo previsto en la norma sustantiva mencionada. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión adoptada por el a-quo, la parte actora interpuso recurso de reposición con el subsidiario de apelación, intervención de censura que sustenta con los señalamientos que en forma general se extraen. Que para cuando se presentó la demanda, el extremo actor desconocía que con anterioridad la demandada había fallecido, por lo que atribuye la situación a una fuerza mayor o a un caso fortuito, pero además, al adelantar el trámite normal del proceso, el juzgado declaró notificada a la demandada respecto del auto de mandamiento de pago, ante la afirmación que hizo la persona que se encontró en el lugar o la dirección señalada como aquella en que la pasiva recibía notificaciones, de que en esa dirección sí vivía la pasiva, lo cual considera que por ser doloso y de mala fe por parte de los herederos, quienes ahora son los que deben afrontar la obligación por mandato legal, releva la situación que asume la providencia recurrida como sustento de la decisión anulatoria. Sigue advirtiendo sobre su concepto frente a la capacidad del incidentante para intervenir en el proceso, aduce una presunta falta de

releva la situación que asume la providencia recurrida como sustento de la decisión anulatoria. Sigue advirtiendo sobre su concepto frente a la capacidad del incidentante para intervenir en el proceso, aduce una presunta falta de personería en su apoderado, acusa al juzgado de negligencia y morosidad en las decisiones, incluso en lo relacionado con esa misma situación que ahora en el motivo en discusión con lo cual estima que existen vías de hecho, y culmina reclamando la revocatoria del auto enervado.Proceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA Las nulidades procesales están consagradas para garantizar el debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa. Por consiguiente, la actuación que se adelanta en un proceso comprometiendo en forma grave el derecho de defensa, la ley la sanciona mediante la nulidad. Pero como se sabe no toda irregularidad del proceso constituye nulidad, porque en esa precisa materia se adoptó el principio de la taxatividad, en virtud de la cual, el proceso es nulo en todo o en parte, solo por razón de las causales expresamente determinadas en los artículos 140 y 141 del código de procedimiento civil. Entonces, si a las partes se les garantiza el pleno derecho a la defensa sin limitación alguna y dentro de los términos consagrados en la ley, resulta contrario a derecho declarar nulidades procesales. Con las precisiones anteriores, en el presente caso, del estudio realizado a la situación que demuestra el plenario, fluye lo siguiente:

Al tenor del numeral 1º del artículo 141 del código de procedimiento civil, en los procesos de ejecución y en los que haya remate de bienes, también es causal de nulidad , “Librar ejecución después de la muerte del deudor, sin que se haya cumplido el trámite prescrito por el artículo 1434 del código civil. Los títulos ejecutivos serán notificados a los herederos como se dispone en los artículos 315 a 320….” Por su parte el artículo 1434 del código civil impone que “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de los títulos.”Proceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 5 En el caso en estudio, advierte la sala que en el proceso está acreditada la muerte de la señora Leonor Emma Alfonso Sepúlveda señalada como demandada y que dicho documento indica que aquel hecho tuvo ocurrencia el 23 de octubre de 2003, de donde se infiere que fue con anterioridad a que se presentara la demanda el 7 de septiembre de 2004 y con mayor razón para el 3 de febrero de 2005 cuando se profirió el mandamiento de pago en su contra. Queda además establecido que la diligencia previa señalada en la norma sustancial no se cumplió y cabe decir, que el hecho de que la parte demandada no hubiera tenido conocimiento del fallecimiento de la persona obligada antes de la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, que se enteró del suceso cuando el proceso se encontraba en trámite, no resulta siendo excusa aceptable, pues el requisito previsto en forma impositiva en la norma, se debe

de la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, que se enteró del suceso cuando el proceso se encontraba en trámite, no resulta siendo excusa aceptable, pues el requisito previsto en forma impositiva en la norma, se debe agotar necesariamente por el acreedor que pretende demandar ejecutivamente una obligación en la manera indicada, y de no hacerlo, si el juez dicta el mandamiento de pago, indiscutiblemente pone el trámite que se adelante en esas condiciones bajo lo previsto en el numeral 1º del artículo 141 del código de procedimiento civil, independientemente de la fecha en la que el acreedor tuvo conocimiento de la muerte del deudor. Es un hecho que si se demandó la ejecución después que la deudora había fallecido, la acción se estaba dirigiendo contra persona inexistente y que por lo mismo no podía ser sujeto de acción, o sea, en contra de quien no tenía capacidad para ser parte. Entonces queda claro, que si la muerte de la señora Leonor Emma Alfonso Fonseca ocurrió antes de la presentación de la demanda, al no haber cumplido el acreedor con la condición previa que impone el artículo 1434 del código civil para poder iniciar la ejecución, es decir, sin que previamente hubiera procedido a notificar a sus herederos la existencia de los títulos baseProceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 6 de recaudo, se configuró la causal de nulidad señalada en la regla procesal

antes transcrita, que comprende la totalidad de la actuación desarrollada incluido el mandamiento de pago que no se podía proferir sin el cumplimiento de aquel requisito. Es que como se ha sostenido, el heredero está obligado a responder de las deudas y demás cargas de la herencia, o sea las deudas que gravan el patrimonio del causante y de las que el difunto impuso a su sucesor, o sea, que estando el heredero en el lugar de aquel para responder de sus obligaciones como para ejercitar sus derechos, los títulos ejecutivos conservan para éste la misma fuerza que tenían contra aquel, razón por la que, como el heredero puede ignorar la existencia de tales títulos, en el interés de que no se le sorprenda o de impedir que esto suceda con un mandamiento ejecutivo con embargo de bienes adelantado a sus espaldas, lo que la ley ha querido con el artículo 1434 del código civil , es que se lleve a efecto previamente a la iniciación de esa acción ejecutiva la notificación de la existencia de esos títulos, los cuales no podrán servir de base de recaudo sin ese requisito y el transcurrir de ocho días desde esa notificación. En concordancia con esa norma, la regla 1ª. del artículo 141 del régimen de enjuiciamiento civil, hace emerger la nulidad por falta del cumplimiento de ese presupuesto. Es de advertir al recurrente, en cuanto hace referencia a que en el transcurso del proceso, cuando se tuvo conocimiento del fallecimiento de la demandada se debió decretar la suspensión para dar aplicación al artículo 168

del código de procedimiento civil y subsanar la falencia que dio mérito a la declaración de nulidad mediante la notificación a los herederos, a la cónyuge, al albacea con tenencia de bienes, al curador de la herencia yacente, no procedía en este caso, puesto que esa disposición tiene aplicación para aquellos casos en que al acreedor se le ha demandado en vida y fallece durante el trámite del proceso, cuestión que se sabe no es la que se presenta en esteProceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 7 caso, puesto que la señora Alfonso Fonseca había muerto antes de presentarse la demanda y por lo mismo de entrar en curso el proceso, lo que indica sin ninguna clase de explicación jurídica de fondo, que cumplido el requisito previo señalado en el artículo 1434 del código de procedimiento, la demanda se debía presentar contra sus herederos y no contra ella directamente, En cuanto a los demás cuestionamientos que expone el recurrente para sustentar su intervención de inconformidad contra el auto apelado, es necesario precisar que no son elementos para discutir frente a las razones por las que se genera la nulidad, ya que la nulidad en este caso es de orden legal, o sea, por imperativa imposición del legislador, sin otros miramientos diferentes a la falta de los requisitos ya suficientemente analizados. Con ese marco de consideraciones y conclusiones, se impone confirmar el auto apelado. DECISIÓN En mérito de todo lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. en Sala Civil de Decisión: RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado por la parte demandante, proferido el 29 DE Octubre de 2007, por el juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogota.

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D. C. en Sala Civil de Decisión: RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado por la parte demandante, proferido el 29 DE Octubre de 2007, por el juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogota. D .C.Proceso ejecutivo con Titulo Hipotecario Inversiones Castor contra Leonor Alfonso Fonseca. 07-200400482 02 8 En firme esta providencia, remítanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA LIANA AIDA LIZARAZO VACA Magistrado Magistrado Proyecto discutido y aprobado en sala civil de decisión del día 30 de julio del año 2008