TSDJ BOG SC - 1001 3103 010 2011 00660 02-(11-07-2016)

Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil dieciséis (2016). (Discutido y aprobado en sesión de 23 de junio de 2016). I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado 10° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso en referencia. II-. EL LITIGIO Francisco Miguel Rivera Quiroga solicitó de Jairo Humberto Puentes Cárdenas, Sidia Francy Gaitán Matiz y Edgar Prieto Osorio, el pago de $102.715.994,oo por concepto de cánones de arrendamiento e incremento anual del 25% causados entre el 16 de agosto de 2008 y el 15 de junio de 2011, individualizados en la demanda; $25.090.063.000.oo, correspondiente a los daños causados al inmueble y su reparación; $1.000.000,oo de honorarios de abogado; $500.000,oo por condena en costas del Juzgado 24 Civil Municipal; $3.645.516.oo por los servicios públicos

adeudados y sanciones recibidas; $9.719.530.oo por cláusula penal; y los intereses del 3% sobre lo adeudado, conforme lo pactado en el parágrafo quinto de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento.Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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2 Funda sus pretensiones en los hechos que para efecto de la apelación, se resumen de la siguiente manera: -. El 16 de marzo de 1997 suscribió con los demandados contrato de arrendamiento respecto del local comercial ubicado en la calle 68 No 74A-28/30, quienes desde el 16 de agosto de 2008, no han cumplido con el pago de los cánones.

-. Se pactó como cláusula penal el doble del canon vigente en el momento de iniciar la acción judicial. El Juzgado de conocimiento, por auto de 21 de noviembre de 2011, únicamente libró el mandamiento de pago solicitado por los cánones, sus incrementos, la cláusula penal y los servicios públicos. (fl. 119, cdno. 1). En oportunidad, los ejecutados propusieron las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva ”; “ inexistencia de la obligación ”; “ abuso del derecho”; “transacción”; “el título ejecutivo…no cumple los requisitos del artículo 488 del C.P.C”. (fls. 260 a 267, ibid.) III-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo en sentencia del 21 de mayo de 2015 (fls 332 a 343, continuación cdno ppal), negó las excepciones propuestas por los demandados, y dispuso seguir adelante con la ejecución.

Fundamentos

III-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo en sentencia del 21 de mayo de 2015 (fls 332 a 343, continuación cdno ppal), negó las excepciones propuestas por los demandados, y dispuso seguir adelante con la ejecución. Fundamentos -. Indicó que no se probó la cesión alegada por cuanto “ no se acreditó que el inmueble (sic) hubiere sido enajenado o vendido por la parte demandada al señor Alberto Tello Ariza” ya que dicho acto es “solemne a voces del artículo 529 (sic) del código de comercio ”, por lo que el mismo debe “ hacerse constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionarioEjecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma. Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros. 3 competente”; por lo tanto, “ los demandados no perdieron la condición de arrendatarios y lo que en realidad sucedió fue un subarriendo o cesión ordinaria del contrato, que estaba sometida a la autorización y aceptación previa del arrendador”. -. Agregó que, aunque se entendiera que el contrato fue cedido, lo cierto es que los demandados conforme lo pactado en la “cláusula quinta ” del contrato de arrendamiento, “están obligados a responder ”, ya que en ésta se convino que “ en caso de cesión del contrato por la enajenación del establecimiento de comercio los demandados siguen atados y son responsables de todas las obligaciones que del mismo dimanen, hasta tanto los nuevos propietarios…no suscriban el nuevo contrato y sus garantías”. -. Señaló además que “el ejercicio de la acciones legales para obtener el pago de las

demandados siguen atados y son responsables de todas las obligaciones que del mismo dimanen, hasta tanto los nuevos propietarios…no suscriban el nuevo contrato y sus garantías”. -. Señaló además que “el ejercicio de la acciones legales para obtener el pago de las acreencias derivadas del contrato de arrendamiento ” no puede considerarse “ ningún abuso del derecho, sino el legítimo ejercicio del mismo ”; que “el acuerdo a que se contrae el acta de conciliación quedó condicionado a que los futuros arrendatarios suscribieran el contrato de arrendamiento” hecho que no ocurrió. -. Finalmente dijo que, el hecho que la demanda ejecutiva “ se haya presentado posteriormente a la sentencia de restitución, no afecta el título ejecutivo que como tal se deriva del contrato de arrendamiento ” ya que “ en el proceso de restitución…no fueron excluidos los demandados”. IV-. IMPUGNACIÓN Apela el apoderado de la parte demandada, cuyos argumentos se resumen así: -. Refirió que “ el contrato fue cedido a Gustavo Alberto Tello Ariza, como consecuencia de la enajenación del establecimiento comercial Habana Club ” quien igualmente lo enajenó a los señores “ Marcelino Rivera Muñoz y Celio RiveraEjecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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4 Ramírez”; cesión, que indica, fue comunicada al arrendador quien confesó “ que efectivamente recibió la comunicación…el 18 de septiembre de 2006”.

-. Indicó que la enajenación de un establecimiento de comercio “ no requiere solemnidad”, y que la “ única prueba válida para este asunto frente al arrendador..es la notificación…de la enajenación”. -. Añadió que el demandante no desconoce la cesión “ ya que en el escrito ” por él presentado y en el interrogatorio “ confiesa que recibió la comunicación ” por parte de los demandados. -. Finalmente, señaló que la cláusula quinta del contrato de arrendamiento no obliga a los demandados ya que “ va en contravía ” de lo normado en los artículos 516 a 524 del código de comercio; que el hecho que no se “ realizara la firma del contrato de arrendamiento (nuevo) ” no significa que no se esté “ frente a un contrato de arrendamiento del local comercial verbal, entre Francisco Rivera y Celio y Marcelino Rivera ” toda vez que “ el acta de conciliación” es “ una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada”. V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN a.- Marco de la decisión Lo constituyen los puntos objeto del recurso, a saber: -. Se encuentra acreditada la cesión del contrato de arrendamiento alegada por los recurrentes?. De ser así, éstos no están obligados a responder por las prestaciones reclamadas? b-. Consideraciones legales y doctrinarias El Tribunal confirmará la sentencia impugnada por las siguientes razones.Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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5 La primera, por cuanto los elementos de juicio obrantes a folios no permiten tener por acreditada la cesión del contrato de arrendamiento que los recurrentes alegaron haber efectuado a favor de Gustavo Alberto Tello Ariza. En efecto, conforme el artículo 526 del código de comercio “ la enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente , para que produzca efectos entre las partes”, por lo que era deber de los ejecutados acreditar que enajenaron el establecimiento de comercio1 con la solemnidad que establece el precepto citado; carga demostrativa que fue desatendida, si se tiene en cuenta que no allegaron documento alguno con ese propósito. Las documentales obrantes a folios 205 a 217 del cuaderno principal fueron adosadas en copia simple sin las previsiones dispuestas en el artículo 254 del C.P.C (norma aplicable conforme lo señalado en el artículo 624 del C.G.P), por lo que carecen de cualquier mérito probatorio y, por tanto, no pueden ser objeto de valoración. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que “En relación con el linaje demostrativo de las “copias” que se pretenden hacer valer en los procesos judiciales, esta Corporación, en sentencia del 4 de noviembre de 2009, exp. 200100127-01, reiterada en similar de 28 de julio de 2010, exp. 2005-00053-01, expuso: “(…) Tratándose de la prueba documental, la ley señala que ‘las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (artículo 268 del C. de P. Civil), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor. Es claro, entonces, que la reseñada

aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (artículo 268 del C. de P. Civil), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor. Es claro, entonces, que la reseñada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita la norma de manera incontestable.“Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual éstas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada .

1 Art 515 del C.Co. “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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6 Así emerge de dicho precepto, pues textualmente prescribe que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente . 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial,

o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente . 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Como es evidente, el valor de las copias aparece previsto por el legislador de manera francamente específica, esto es, en cuanto se presente cualquiera de los referidos eventos” 2 . (Negrilla y Subrayado del Tribunal). Si bien alrededor del proceso siempre ha gravitado la certidumbre de que la audiencia de conciliación del 7 de marzo de 2008 se llevó a cabo con la participación del ejecutante, como que ni siquiera éste lo desmintió y antes bien a ella aludió cuando se pronunció sobre las excepciones (fl.274) y en la reforma de la demanda de restitución (ver inspección realizada al proceso de restitución No 2008592, fls. 305-306 continuación cdno ppal), lo cierto es que sin la prueba de dicho acto deviene imposible saber de ciencia cierta cuál es el tenor y alcance de sus estipulaciones; amen que atendiendo su naturaleza “ conciliación”, su impulso por parte del demandante no hace inferir una aceptación expresa o tácita de la cesión del contrato. De otra parte, aparece que el ejecutante en el proceso de restitución (demandante en ese asunto) en la reforma de la demanda incluyó como demandados a los señores

Marcelino Rivera Muñoz y Celio Rivera Ramírez; sin embargo, de tal hecho tampoco es dable concluir que existió la cesión alegada, si se tiene en cuenta que en dicho litigio también fueron demandados los aquí convocados, con lo cual se ratificaba la vigencia del contrato con éstos.

2 C.S.J. Cas. Civil Sent. de 8 de junio de 2011, expediente No 2010-676.Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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7 La segunda , porque los ejecutados no acreditaron que el arrendador hubiera aceptado, expresa o tácitamente, la cesión del contrato -conforme lo dispone el artículo 523 del Código de Comercio-, ni tampoco que la misma hubiera sido consecuencia de la enajenación del establecimiento comercial referenciado en el contrato de arrendamiento “ Habana Club”; tema frente al cual cumple insistir que no se probó la enajenación de dicho establecimiento de comercio en los términos del artículo 526 ibid. Punto sobre el cual autorizada doctrina ha señalado que “ es conveniente advertir el error que ocurre a diario, cuando se procede a la venta del establecimiento, ignorando que este negocio jurídico en particular es solemne, tal como lo prevé el artículo 526 del Código del Comercio, lo cual implica que sin dicha ritualidad, la venta será inexistente y por lo tanto la cesión será inoponible al arrendador ”3 .

(negrilla y subrayado fuera de texto original) De lo dicho por el demandante en el interrogatorio (fl. 321), no se advierte que éste haya aceptado expresa o tácitamente la cesión en los términos que informan los ejecutados. La tercera , porque aun admitiendo que la cesión se efectuó, lo cierto es que los ejecutados continuarían respondiendo solidariamente ante el arrendador conforme lo pactado en la cláusula quinta del contrato de arrendamiento cuyo tenor literal es “…la responsabilidad de LOS ARRENDATARIOS que suscriben el presente contrato sólo cesará cuando se haya suscrito un nuevo contrato de arrendamiento entre LOS ARRENDADORES y los subarrendatarios o los cesionarios, según el caso, sea que se subarriende o se enajene el establecimiento de comercio ”; estipulación que no atenta contra lo previsto en los artículos 518 a 523 ídem, pues nada impide que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada como expresión de libertad contractual, acuerden ampliar su responsabilidad que fue lo que sucedió en este caso, en donde se pactó que los arrendatarios en caso de cesión por venta del establecimiento de comercio continuaban respondiendo hasta

3 ARRUBLA PAUCAR Jaime Alberto, Contratos Mercantiles Típicos, décimo cuarta edición 2015.Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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8 tanto se firmara entre el arrendador y los cesionarios un nuevo contrato, el cual no se probó se hubiera suscrito; siendo claro que dicho convenio no transgrede el derecho que tiene el arrendatario de enajenar el establecimiento de comercio y que ello conlleve la cesión del contrato de arrendamiento una vez se le ha comunicado al arrendador. La cuarta, porque si se concluyera que dicha estipulación no produce efectos, los demandados continuarían respondiendo solidariamente ante el arrendador por los cánones y servicios causados con posterioridad a la enajenación de establecimiento de comercio, pues no acreditaron que hubieran dado cumplimiento a los requisitos que establece el artículo 528 del Código de Comercio. En efecto, la norma en comento contempla que “ el enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad. La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos : 1) Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita; 2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y 3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor ” (negrilla y subrayado del Tribunal). Por último, no se acreditó que se hubiera cancelado el monto de las prestaciones que

dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor ” (negrilla y subrayado del Tribunal). Por último, no se acreditó que se hubiera cancelado el monto de las prestaciones que se denunciaron como impagadas en la demanda; carga demostrativa que, se itera, correspondía a los ejecutados (art. 177, C. de P. C.).Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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9 Por lo antes dicho se confirmará la sentencia impugnada. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C ., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados, JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓNEjecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil dos (2002).Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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Ref: Proceso ejecutivo con pretensión mixta de Banco Ganadero S.A contra

Rapitiendas Boza Ltda. y otros. (Discutido y aprobado en sesión de 17 de septiembre de 2002). Decide la Sala el grado jurisdicción de consulta y el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado Nelson Roberto Palacios Ramírez, contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de la ciudad, dentro del proceso de la referencia.

A N T E C E D E N T E S

1. El Banco Ganadero solicitó de la sociedad Rapitiendas Boza Ltda. y de los señores Servio Tulio Hernández Beltrán, Marco Aurelio Ballesteros Rojas y Nelson Roberto Palacios Ramírez, el pago de $380000.000.oo por capital, representados en el pagaré No. 00092-3 de 1º de septiembre de 1992, más los intereses moratorios comerciales desde el 2 de marzo de 1993 hasta el pago total de la obligación, junto

con los réditos de dichos intereses a partir del 23 de junio de 1995 (art. 886 C. Co.).

2. La orden de pago, en los términos antes aludidos, se libró el 14 de julio de 1995, siendo aclarada, en cuanto a la tasa de interés, por auto de 9 de agosto siguiente.

3. Notificado el ejecutado Marco Aurelio Ballesteros, adujo, a manera de excepción, que el pagaré no había sido llenado “estrictamente de acuerdo con la instrucción dada para este propósito” (fl. 2, cdno. 3). Por su parte, el curador ad litem de la sociedad Rapitiendas Boza Ltda., aunque se opuso a las pretensiones, no formuló excepción alguna. Por el contrario, el mismo auxiliar, en defensa de losEjecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros. 12 intereses del señor Servio Tulio Hernández Beltrán, alegó la prescripción de la acción cambiaria, sobre la base de que el mandamiento de pago fue notificado “después de haber transcurrido más de tres años desde la fecha del otorgamiento del pagaré” (fl. 2, cdno. 7),. Por su lado, el ejecutado Nelson Roberto Palacios Ramírez, además de la prescripción, adujo la “nulidad por falta de causa y art. 784 numeral 12”; “falta de

representación o poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado”; “imposibilidad de hacer exigible la hipoteca”; “extinción de la fianza”; “extinción de la hipoteca”; “determinación de la garantía” hasta por $70000.000,oo; “reducción y limitación de la hipoteca” en los términos del artículo 2455 del C.C. y, por último, “no ser el demandado quien suscribió el título” (fls. 80 a 87, cdno. 6).

3. La sociedad demandante, a través de demanda acumulada, solicitó que se librara mandamiento de pago a su favor y en contra del ejecutado Marco Aurelio Ballesteros, lo mismo que contra la sociedad Industrias Melvic Ltda., por la suma de $250000.000,oo, más los intereses de plazo desde el 15 de diciembre de 1993 al 15 de junio de 1994 y los moratorios desde el 16 del mismo mes hasta el pago total de la obligación, petición a la cual accedió el Juzgado por auto de 18 de diciembre de 1996, notificado por estado al primero, y a través de curador ad litem al segundo.

Contra dichas pretensiones, no se formuló excepción alguna. Tampoco comparecieron, oportunamente, los acreedores convocados en virtud de la acumulación de ejecuciones.

4. Tramitada la primera instancia, el Juez le puso fin a través de la sentencia objeto de apelación y de consulta, en la que denegó las excepciones planteadas y, de

contera, dispuso seguir adelante con la ejecución en la forma dispuesta en el mandamiento ejecutivo, con la precisión de que “los intereses de mora no podrán superar en ningún momento los límites de la usura ni lo dispuesto por el art. 111 de la ley 510 de 1999, ni la tasa decretada por el Juzgado en el mandamiento de pago” (fl. 185, cdno. 6).Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

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13 LA SENTENCIA APELADA El Juzgador de primer grado, al ocuparse liminarmente del estudio de la prescripción de la acción cambiaria, consideró que ésta no había operado, dada la prorroga del plazo hasta el primero de marzo de 1993, lo que significa que la presentación de la demanda el 27 de junio de 1995, resultó ser oportuna, amén de que la notificación del señor Marco Aurelio Ballesteros, se produjo dentro del término previsto en el artículo 90 del C.P.C., interrumpiendo la prescripción frente a los demás ejecutados, por ser signatarios en un mismo grado (fl. 180, cdno. 6). En relación con la excepción propuesta por el señor Ballesteros, indicó el sentenciador que “no se probó que el título-valor cobrado hubiere sido llenado después de otorgado por los demandados”. En lo tocante con la “falta de causa”,

sostuvo que “la parte demandada no demostró en el curso del proceso que no hubiere recibido (sic) el préstamo al que hace relación el pagaré No. 00092-3, ni que los recursos no se hubieren entregado efectivamente a los deudores”. La defensa soportada en la “falta de representación o poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado”, la halló improcedente en virtud a lo normado en el artículo 2380 del Código Civil, ya que el proponente ostentaba la calidad de fiador (fl. 180 y 181, cdno. 1). De igual manera, el Juez de primera instancia reseñó que si bien “el hipotecante no incurrió en ninguna de las cuales previstas en la cláusula décimo segunda de las escrituras No. 201 y 202 del 19 de febrero de 1992”, fue el incumplimiento de sus garantizados el que legitimó al Banco “para acudir a la garantía”. Puntualizó además, que “el acreedor fue diligente y prudente”, pues “presentó la demanda en el mes de junio de 1995, casi un año antes de que el título valor allegado prescribiera”; que en la escrituras de hipoteca el excepcionante convino en garantizar, igualmente, “las obligaciones originales o principales, a (sic) sus prórrogas y ampliaciones futuras, ya que es voluntad del hipotecante respaldar y garantizar con ella el pago de todas las obligaciones que tenga contraídas” (fls. 182 a 184, cdno. 6); que dichoEjecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma. Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros. 14 gravamen fue constituido de manera “abierta” por lo que no sólo garantizaba

FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros. 14 gravamen fue constituido de manera “abierta” por lo que no sólo garantizaba $70000.000,oo como lo aseveró el excepcionante, máxime cuando “dicha determinación tuvo fines tributarios”, y, por último, que la “reducción y limitación de la hipoteca”, únicamente opera, en los términos del artículo 2455 del Código Civil, “cuando es conocido el importe de la obligación a cubrir”, circunstancia que no se daba en este caso, ya que la hipoteca cubre “todas las obligaciones o futuras (sic) que asumieran los afianzados” (fls. 182 a 185, cdno. 1). EL RECURSO DE APELACION Señaló el recurrente que “no suscribió ningún título valor a favor del Banco Ganadero”, sino que “simplemente sirvió como fiador hipotecario de los demandados, sin que se hubiere obligado en forma directa con el contenido y los términos del título valor base de ejecución, obligándose tan sólo en los términos primero de la ley y luego de la hipoteca”, razón por la cual no podía dársele un tratamiento igualitario a los obligados cambiarios directos. Añadió que cuando el demandado Marco Aurelio Ballesteros Rojas se notificó del mandamiento de pago, el 24 de enero de 1996, ya habían transcurrido más de 120 días, lo que significa que

para esa época el título estaba prescrito (fl. 188, cdno. 6). Así mismo, adujo que era totalmente improcedente tomar en cuenta la fecha hasta la cual se prorrogó el pagaré, pues ello “va en contravía de los principios de la integridad, literalidad y legitimación de los títulos valores”, al no estar suscrito “por ninguno de los obligados cambiarios”. Que cuando el a quo desestimó la excepción de falta de representación o poder bastante de quien suscribió el título a nombre del demandado, ahí sí reconoció su calidad de fiador y que “si bien es cierto la hipoteca se constituyó para garantizar obligaciones de los demandados, su exigibilidad sólo quedó sujeta a casos atribuibles en manera directa e indefectiblemente provenientes del hipotecante y no de los avalados” (fl. 189, cdno. 6). Insistió el apelante en que no “conocía la realidad de la deuda que fiaba, ni mucho menos que aceptaba una prórroga futura de ella”, razón por la cual no podíaEjecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma. Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros. 15 “asegurar que el señor Palacios, como pretendiendo condonar el dolo futuro, aceptó una condición que a todas luces le era desconocida y que no obraba con conciencia de consecuencias”. Por último, reseñó que la consideración del Juzgado en cuanto a la reducción de la hipoteca, obedeció “a un criterio que se aparta totalmente del

sentido de la norma” (art. 2455 del C.C.), ya que “cuando la hipoteca establece una cuantía determinada, no tiene sentido práctico la disposición, en razón a que se limita hasta el monto señalado”, por lo que entonces, debió tenerse como límite presunto, $70000.000,oo (fls. 189 y 190, cdno. 6).

CONSIDERACIONES

1. Delanteramente conviene precisar, que la competencia del Tribunal se circunscribe a decidir el recurso de apelación que interpuso el ejecutado Nelson Roberto Palacios Ramírez, así como la consulta de la sentencia en relación con los demandados que viene siendo representados por curador ad litem (Rapitiendas Boza Ltda., Industrias Melvic Ltda. y Servio Tulio Hernández Beltrán), razón por la cual, ningún pronunciamiento se hará en relación con el señor Marco Aurelio Ballesteros quien no protestó la negativa de su excepción, sin perjuicio, claro está, de los efectos inherentes a las excepciones reales.

Expresado lo anterior, cumple anotar ahora que no se aprecia ninguna irregularidad en lo tocante con el emplazamiento que se hizo a varios de los ejecutados, como tampoco en relación con la convocatoria de los acreedores del señor Marco Aurelio Ballesteros y de la sociedad Industrias Melvic Ltda., adelantada por razón de la demanda ejecutiva que acumuló el Banco ejecutante. En tal virtud, queda autorizado un pronunciamiento sobre las excepciones propuestas frente a las súplicas de la

demanda principal, siendo claro que en relación con las contenidas en aquel otro libelo, era procedente ordenar que siguiera adelante la ejecución, como lo establece el inciso 2º del artículo 507 del C. de P.C., habida cuenta que los allí demandados, no formularon oposición alguna.Ejecutivo11001 3103 010 2011 00660 02 Sentencia 2 instancia FRANCISCO MIGUEL RIVERA QUIROGA. Confirma.

Vs. SIDIA FRANCY GAITAN MATIZ y Otros.

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2. Aborda entonces la Sala el estudio de las excepciones propuestas, en los

siguientes términos:

A. Prescripción y extinción de la fianza: Formulada la primera por el demandado Nelson Roberto Palacios y por el curador ad litem del ejecutado Servio Tulio Hernández Beltrán, se afincó en el artículo 789 del C. de Co., norma según la cual, “La acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento”, lo que a juicio de los proponentes ocurrió el primero de diciembre de 1995, si se tiene en cuenta que, en su opinión, el punto de partida debe ser el mismo día y mes de 1992, fecha en que la obligación se hizo exigible, no así el primero de marzo de 1993, como lo sugiere el Banco ejecutante.

Sobre el particular, baste reseñar que, cualquiera que sea la perspectiva de análisis, esta excepción no está llamada a prosperar, por las siguientes razones: a) En primer lugar, está probado en el