TSDJ BOG SC - 11-001-31-03-006-2011-00265-01-(18-01-2013)

11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

Ejecutante: Helm Bank S.A.

Ejecutado: Alina Lozano Acosta

Sentencia N° 003 18

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Magistrada Ponente: HILDA GONZÁLEZ NEIRA Proyecto aprobado mediante acta número 008 del 19 de diciembre de 2012.

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013).

I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil doce (2012) por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso Ejecutivo Singular, promovido por la sociedad Financiera Helm Bank

S.A.

II. ANTECEDENTES

1. El demandante solicitó se librara orden de pago a favor suyo y en contra de Alina Lozano Acosta, por la suma de $132.075.440.oo como capital más los intereses moratorios desde el 1° de febrero de 2011, obligación contenida en el pagaré No. 0554477 suscrito por aquella, con espacios en blanco, el cual fue llenado conforme con la carta de instrucciones que igualmente rubricó. Que la obligación se hallaba vencida desde el 31 de enero del 20111 .

1 Folios. 6 a 8 c. ppal.11-001-31-03-006-2011-00265-01

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2. Librado el mandamiento de pago y notificada la decisión 2 , la pasiva formuló las excepciones que denominó “Imposibilidad de presentar el pagaré para el ejercicio del derecho que en él se incorpora”, “Omisión de los requisitos que el título debe contener y que la ley no suple expresamente (art. 784 numeral 4° Código de Comercio)”, “Alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración

(artículo 784, numeral 5°), “Ineficacia del Título valor base de esta demanda”, “pago”, “nulidad absoluta del contrato contenido en el pagaré y en la carta de instrucciones (Artículo 899 Código de Comercio)” e “Inducción del Banco a la demandada para aceptar el crédito”.

3. El juez del conocimiento desató la instancia mediante providencia en la cual declaró infundadas las excepciones formuladas.

Luego de referir, con apoyo en los arts.622, 793 del C. de Cio, 252, 270 del C.P.C. y decisiones de este Tribunal, la facultad del tenedor de un título valor para llenar los espacios en blanco, encontró que la pasiva no discutió haber firmado el título, dado la carta de instrucciones, ni controvirtió la existencia de la obligación. Posteriormente consideró la normatividad sobre el pago derivado del contenido de los arts. 624,693,694,695 del C de Cio , 174 y 177 del C.P.C. y, concluyó que lo afirmado por aquella no tenía respaldo probatorio alguno.

4. El deudor apelante, sostiene que el a quo no consideró las pruebas

y 177 del C.P.C. y, concluyó que lo afirmado por aquella no tenía respaldo probatorio alguno.

4. El deudor apelante, sostiene que el a quo no consideró las pruebas practicadas e ignoró las normas sobre las cuales sustentó las excepciones.

Manifiesta que probó las mismas y remite a los argumentos de su alegato en primera instancia. Resalta la excepción denominada “Inducción del Banco a la demandada para aceptar el crédito” y afirma que acreditó que la entidad, al concederlo le otorgó mala calificación financiera liberándolo de responsabilidad contractual.

2 Fls. 10 y 11 ejúsdem.11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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5. Corolario de lo expuesto, impone a la Sala determinar si el a quo incurrió en la falencia probatoria y de aplicación jurídica que se le enrostra.

II. CONSIDERACIONES 1.- Sobre los presupuestos procesales, no hay reparo alguno como que se hallan reunidos en cuanto la competencia para el caso, la demanda está en forma y la capacidad procesal y para ser parte rodean a las partes. Además, tampoco se observa vicio capaz de invalidar lo actuado.

2. Teniendo en cuenta que la apelación interpuesta, remite a los medios de defensa que fueron esgrimidos en la primera instancia, debe el Tribunal asumir su estudio a efectos de desatar el recurso. Para lo cual, se analizarán conjuntamente las cuatro primeras excepciones y la sexta por referirse a un mismo tópico, que es el atinente a la forma en que se llenó el título valor base de la ejecución; para después, acometer el estudio de las

analizarán conjuntamente las cuatro primeras excepciones y la sexta por referirse a un mismo tópico, que es el atinente a la forma en que se llenó el título valor base de la ejecución; para después, acometer el estudio de las restantes.

3. La demandada formuló medios de defensa, con estribo en que no se acataron las previsiones legales que disciplinan la materia, ya porque, en su parecer, las instrucciones para el llenado de un título valor en blanco deben provenir de una orden expresa del suscriptor, y no de un formato preestablecido redactado por la acreedora; ora, por haber omitido los requisitos que aquel debe contener; además, porque tal acto de la ejecutante

(llenar los espacios en blanco) es abiertamente ilegal y contrario a la realidad, pues se dispuso como fecha de creación el día anterior a su vencimiento y no la agenda que pregona el artículo 621 del C. Co., esto es, el día “… de su entrega”. Todo lo cual, la lleva a concluir que “el contrato” es nulo absolutamente, por cuanto, tal como se dijo en precedencia, haber plasmado una data que repugna con la verdad fáctica o con la prevé la legislación, es violatorio de una “norma imperativa”.11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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4. Tempranamente observa la Sala, la ausencia de firmeza de los argumentos esbozados por la ejecutada para rebatir el derecho cierto contenido en el título valor sustento de la ejecución; pues de la revisión del allegado con el libelo incoativo, no queda el menor asomo de duda que el mismo traspasa el

argumentos esbozados por la ejecutada para rebatir el derecho cierto contenido en el título valor sustento de la ejecución; pues de la revisión del allegado con el libelo incoativo, no queda el menor asomo de duda que el mismo traspasa el umbral del artículo 488 del Código de Comercio, en lo que a su claridad, expresitud y exigibilidad se refiere, aunado a la observancia de los requisitos formales exigidos para los de su naturaleza en la forma que determina el art. 619,620 y 709 del C. de Cio.

5. Refiere el apelante que el título valor se entregó con espacios en blanco, por lo que era imperativo para la acreedora contar con la autorización de la suscriptora para su diligenciamiento, alegato que se desvanece de tenerse en cuenta que no cuestiona haber entregado las instrucciones, ni atribuye desatención de las mismas y el uso de formatos preimpresos para instrumentarlas, no altera la declaración de quien las emite en concreto, para el caso el otorgante del título, deudor hoy demandado, por lo que ninguna ilicitud se deriva de su uso, tanto más si constituye práctica legal de protección propia del usuario de las entidades financieras, además de informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir, la de “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada por el manejo de productos o servicios financieros” y, “Revisar los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos, así como conservar las copias que se le suministren de dichos documentos”- Art. 6 lit. b,c,d, Ley 1328 de 2009 -.

Así pues, cuando por parte de la pasiva se exprese que el instrumento cambiario ha sido llenado de manera irregular, corresponde a ésta,

dichos documentos”- Art. 6 lit. b,c,d, Ley 1328 de 2009 -. Así pues, cuando por parte de la pasiva se exprese que el instrumento cambiario ha sido llenado de manera irregular, corresponde a ésta, acreditar de manera incontrastable que el contenido del documento, difiere de las verdaderas instrucciones dadas. Expresado de manera diferente, el artículo 622, a la par con la posibilidad de que el tenedor legítimo del título llene el mismo con apego a la carta de instrucciones, otorgó una protección especial a quien entregue un título valor en tales condiciones, para que confute la manera11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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Sentencia N° 003 22 del diligenciamiento, solo que, en estos precisos casos, es menester, al tenor de lo preceptuado en el artículo 177 del C.P.C., que demuestre que efectivamente se desbordaron o incumplieron sus mandatos. Así las cosas, en el subexamine, para el Tribunal es prístino, que la ejecutada debió enrutar su alegato o actividad probatoria, a demostrar que el título base de recaudo no fue completado con ceñimiento a sus órdenes, especialmente en punto de la fecha de creación de la obligación allí contenida, requisito cuya omisión resulta intrascendente dado que la ley suple el silencio de los obligados –art. 621 C. de Cio-; o, que al momento de obligarse faltó

alguno de los requisitos previstos en el artículo 1502 del Código Civil; de ahí, que no encuentran respaldo alguno las motivaciones relativas al hecho de haberse llenado los espacios en blanco del pagaré N° 05544777, conforme a una carta de instrucción que si bien fue suscrita por la señora Lozano Acosta, es un formato preestablecido por el Banco, no por ello inexistente o sin aptitud probatoria para acreditarlas; pues al plasmar su huella dactilar y su firma en tal pliego, se presume que asintió el contenido del mismo; o sea, que del hecho de que las instrucciones para el llenado del título valor, estén en un documento preestablecido, no se infiere que en la misma no intervino o medió la voluntad de la deudora; luego, no le es dable, predicar la ilegalidad de la fecha de creación del título, cuando en el literal e), estableció que “… la fecha de creación del título será la fecha en que se entregó al Banco o un día anterior al vencimiento, a elección del tenedor…” ; amén de lo cual, resulta superfluo el alegato de la impugnante, en la medida de que no es indispensable que se tuviera como fecha de creación la de la fecha de su entrega, dado que frente a ese particular, las partes habían realizado estipulaciones. Por lo mismo, carece de sustentáculo la excepción que denominó “nulidad absoluta del contrato contenido en el pagaré y en la carta de instrucciones”, por cuanto el artículo 622 citado, no es una norma imperativa, sino dispositiva y supletiva, merced a lo cual, las partes pueden pactar en

contrario, y su vigencia resulta únicamente ante la ausencia de estipulación de11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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Sentencia N° 003 23 las partes sobre el tema; características que evidentemente riñen con la naturaleza de las normas imperativas, frente a las cuales las parte no le es dado hacer convención alguna, so pena de inexistencia del negocio jurídico. Ciertamente, el hecho de no haberse llenado el pagaré soporte de la ejecución, conforme a las instrucciones, o más bien la inexistencia de la carta de directrices, por existir cualquier vicio del consentimiento, era asunto que correspondía probar a la señora Alina Lozano Acosta, por ser a ella, a quien le interesaba la demostración de la existencia de su derecho, o la exoneración de la obligación; motivo por el cual, tal como lo dictaminó el señor Juez A-quo, debían declararse improbadas las excepciones denominadas, “imposibilidad de presentar el pagaré para el ejercicio del derecho que en él se incorpora (art. 622 C.Co)”, “Omisión de los requisito que el título deba contener y que la ley no supla expresamente (art. 784, numeral 4° Código de Comercio)”, “Alteración del texto del título, sin perjuicio de los dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración (art. 784 C. Co)”, numeral 5°), “Ineficacia del título valor base de esta demanda” y “nulidad absoluta del

contrato contenido en el pagaré y en la carta de instrucciones”.

6. En lo que refiere a la excepción de pago, la deudora la soporta en que ha suscrito varios pagarés en favor del Helm Bank, los cuales no han sido devueltos, razón por la cual, tal conducta constituye pago de la obligación “con el pagaré base de esta acción, como lo dispone el artículo 882 del código de comercio” ; mas acontece, que en relación con esta defensa, ningún esfuerzo probatorio hizo la excepcionante con miras a comprobar los hechos en que la misma se fundamenta, olvidando, que es principio general del derecho probatorio, que quien afirma un hecho en determinada controversia, tiene la carga procesal de comprobarlo.

De manera que no existiendo prueba en el juicio en relación con el pago de la obligación, ni de los intereses, la excepción analizada estaba llamada al fracaso, como lo determinó el a-quo, pues no puede pretender la11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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Sentencia N° 003 24 encartada que se tenga por efectuado un pago por el hecho de no habérsele devuelto unos pagarés de los cuales no hay certeza en el infolio en torno a su fecha de exigibilidad ni a su monto; tanto más, cuando lo que enseña la reglamentación en que se apoya su disenso, es que en caso de que se entreguen títulos valores por una obligación anterior, cumplida la condición resolutoria,

el acreedor tiene dentro del abanico de posibilidades: a) demandar ejecutivamente, b) promover la acción causal con base en la obligación originario, o c) formular la acción de enriquecimiento cambiario o in rem verso; ergo, como en este evento, el acreedor eligió hacer valer la acción ejecutiva no puede indicarse que medió pago, por no haberse devuelto el presunto “instrumentos dados en caución”, pues el entendimiento de ello es que esto rige cuando, el demandante, opta por la obligación primigenia. Sobre el particular, de vieja data pero vigente aún, la jurisprudencia ha señalado que “… lo razonable es suponer que cuando recibe títulos valores de contenido crediticio de manos de su deudor, el acreedor no hace nada distinto a aceptar que la prestación originaria que tiene derecho a exigir, consistente en el abono directo del dinero, se la sustituya por el abono indirecto a través del cobro o la posterior negociación del los títulos en cuestión, configurándose entonces una cesio pro solvendo que deja en pie la relación subyacente para operar en el futuro, si fuera ello indispensable (…) El acreedor asume la obligación de hacer lo conducente para obtener la realización corriente del título por él recibido, de procurar de buena fe su “buen fin” (…) obligándose por lo tanto aquel acreedor a agotar de preferencia esta vía en busca de la normal satisfacción de su derecho, de suerte que cualquier proceso fundado en la relación originaria, contractual por ejemplo, no podrá iniciarse sino en

tanto el instrumento haya sido rechazado sin que medie culpa del acreedor (…)”3 . Así las cosas, no demostró la pasiva, que tanto los obligaciones primigenias, ni las que soportaban el pagaré base de la ejecución, hubieran sido canceladas, y por lo tanto, no está acreditada la excepción de pago. En suma, del material probatorio recaudado durante la primera instancia se establece que

3 Sentencia del 30 de julio de 1992. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia. M. P. DR. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.11-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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Sentencia N° 003 25 existe una obligación cambiaria a cargo de la señora Alina Lozano Acosta y a favor de la demandante, según se desprende del contenido del documento que milita a folio 5 del cuaderno principal, cuya literalidad no fue desvirtuada por el deudor.

7. Finalmente, respecto de la “inducción del banco a la demandada para aceptar el crédito” , sobre la que contrario a lo afirmado por el apelante fue objeto de análisis por el a quo, a priori , se advierte que tal medio defensivo no es propiamente una excepción, en la medida que no busca atacar la pretensión dirigida a obtener la satisfacción de la obligación, sino que se fundamenta en críticas a la compañía crediticia, en la forma de realizar el estudio y aprobación del crédito a la ejecutada, pues en su parecer, no era

viable su aprobación dado que no contaba con solvencia económica para sufragarlo, y que por el contrario a la empresa Producciones Darma Ltda. de la cual era propietaria y representante legal la ejecutada, sí debió concederle el crédito solicitado a la ejecutante, pues ésta, sí tenía una buena situación financiera. Sea lo primero señalar, que confunde la ejecutada la vía que debe emprender si busca que no se ordene seguir adelante la ejecución, pues no se puede perder de vista, que la acción ejecutiva, deriva de la existencia de un derecho cierto, en principio, incontrovertible; razón por la cual, nuestro ordenamiento jurídico comercial, limita la proposición de excepciones sin que la aquí analizada se encuadre en alguna de las allí enunciadas, (art. 784), pues nótese que no se pretende quebrar la certeza del derecho incorporado en el título valor, sino que se traen a colación unos elementos externos o exógenos que no aniquilan el pedimento. Aunado a lo anterior, no son de recibo los planteamientos en que se funda el recurso de apelación, en primer lugar, porqué obra en el expediente los documentos que soportaron la solicitud del crédito, presentados por la demandada, los que fueron agregados por el demandante 4 y nada aporta la

4 Fol. 36 a 44 cuad. 111-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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Sentencia N° 003 26 situación de persona diferente a las partes del litigio, de que da cuenta la solicitud elevada ante Leasing de Crédito 5 , por demás negada; y, en segundo lugar, porque en gracia de discusión, entendiendo que los mismos por conexidad con la excepción planteada fueron tangencialmente abordados, tempranamente habría de concluirse que resultan huérfanos de fundamentación, pues el no honrar las deudas que se contraen o el hecho de acordar en un mutuo sin análisis adecuado de la capacidad económica del deudor, si bien podría eventualmente generar responsabilidad, asunto propio de los procesos declarativos, no es motivo de extinción de la obligación incorporada en el título – art. 1625 CC y 784 C de Cio-. Y, es que de aceptar la posición del impugnante, se estaría desconociendo el principio constitucional de la buena fe, (art. 83 C. P.), aplicable a la contratación por expresa disposición del artículo 1603 del C.C.. 8 . Todo cuanto viene de analizarse hace evidente que no incurrió el a quo en la falencia probatoria advertida por el apelante y se estima suficiente para confirmar lo resuelto, debiéndose condenar en costas de la instancia al recurrente, ante la improsperidad de la alzada.

III. DECISIÓN Por lo anterior la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia que por vía de alzada se revisa.

5 Fol.56 a 88 cuad. 111-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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1. CONFIRMAR la sentencia que por vía de alzada se revisa.

5 Fol.56 a 88 cuad. 111-001-31-03-006-2011-00265-01 Ejecutivo Singular

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2. CONDENAR en costas, en esta instancia, al demandado.

Para tal efecto como agencias en derecho se señala la suma de $1.300.000.oo, la que debe ser incluida en la liquidación que secretaría debe oportunamente realizar. Notifíquese y devuélvase. Los Magistrados,

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO