TSDJ BOG SC - 11-001-31-03-020-2011-00402-01-(02-07-2013)

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Demandante: CONSUSALUD IPS

Demandado: BBVA COLOMBIA S.A

Sentencia N° 43

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Magistrada Ponente HILDA GONZÁLEZ NEIRA Proyecto aprobado en Sala Ordinaria N° 22 del 19 de junio de 2013 Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013)

I. Objeto a decidir Se resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2013, proferida por

el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario de la referencia.

II. Antecedentes

1. La IPS Consusalud Ltda., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda contra el Banco BBVA, buscando se declare que éste último es responsable civilmente por los perjuicios causados al haber pagado los cheques N° 0001918, 0001913, 0001916, 0001920, 0001926, 0001911, 0001914, 0001917, 0001923, 0001912, 0001915, 0001919, por un valor de $54’588.300 1 , en contravención de las disposiciones legales sobre custodia y reserva de dinero de los cuentacorrentistas emanadas del Legislador y la Superintendencia Financiera de Colombia; y consecuencialmente se le ordene el reintegro de dicha suma, con los intereses moratorios desde el 6 de octubre de

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Demandante: CONSUSALUD IPS

de dicha suma, con los intereses moratorios desde el 6 de octubre de

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Demandante: CONSUSALUD IPS

Demandado: BBVA COLOMBIA S.A Sentencia N° 43 2009 hasta la fecha en que se realice el pago, y de $100’000.000 como indemnización de los perjuicios ocasionados.

El sustento fáctico de sus pretensiones radica en que en el desarrollo de contrato de depósito en cuenta corriente N°612010983, la demandada pagó cheques librados sin realizar las actividades antifraude ordenadas por la Superintendencia Financiera, ocasionándole perjuicios.

2. La demandada propuso las excepciones que denominó “culpa grave de la demandante”, “cumplimiento legal y contractual de BBVA Colombia”, “el banco no es responsable cuando el cliente pierde culposamente el comprobante para reclamar la chequera”, “ausencia de los requisitos o presupuestos valorativos de la responsabilidad civil contractual demandada”, “culpa de terceros”, falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “buena fe de BBVA Colombia y de sus funcionarios” y la “genérica”.

Dijo que en virtud de contrato de depósito en cuenta corriente celebrado en el año 2001, la demandante se obligó a custodiar y proteger sus chequeras, cheques y comprobantes para reclamar nuevos talonarios con instrumentos negociables, e informar oportunamente al banco sobre la pérdida de cualquiera de ellos. Que por el contrario, siempre siguió los parámetros de seguridad establecidos, por ello entregó la chequera el 24 de septiembre de 2009 a la persona que le exhibió la autorización expresa requerida para dicho propósito, la cual tenía la firma registrada del señor

parámetros de seguridad establecidos, por ello entregó la chequera el 24 de septiembre de 2009 a la persona que le exhibió la autorización expresa requerida para dicho propósito, la cual tenía la firma registrada del señor Fabio Ángel Barguil Orrego, y en este caso, el actuar gravemente culposo de la IPS al no proteger ni custodiar apropiadamente el comprobante para reclamar el cuaderno de títulos, circunstancia aceptada por el señor mencionado en la denuncia presentada ante la fiscalía, fue la causa de los hechos en que funda la reclamación indemnizatoria.13 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Sentencia N° 43 Reiteró, que la actora no le informó oportunamente de la pérdida para evitar el pago de los instrumentos, y por ello, fue aquella quien incumplió el contrato, exonerándose de responsabilidad en los términos de los artículos 732, 733 y 1391 del C.Co., pues no estaba demostrado que la falsificación fuera notoria, entendiendo por tal, aquella que se puede descubrir a simple vista sin necesidad de recurrir a exámenes minuciosos o al empleo de equipos técnicos.

3. El juez en la sentencia que ahora ocupa la atención de la Sala, refiriéndose a la responsabilidad contractual invocada, sus elementos principales y el tipo específico de negocio jurídico celebrado entre las partes, tuvo por probado en el caso particular las fallas en la custodia de

cheques y formularios por parte de la demandante, quien tampoco había dado aviso oportuno del extravío, compromisos éstos regulados en el artículo 1382 C.Co, exonerando de responsabilidad a la entidad bancaria. Continuó indicando que de conformidad con los artículos 732, 733 y 1391 de C.Co., el banco es responsable por el pago de cheque falso, salvo que el librador no haya notificado al banco sobre la falsificación o adulteración dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se remitió el extracto bancario, el pago del título obedezca a culpa del librador, de sus representantes o dependientes; y se acredite que la alteración era protuberante.

4. La parte demandante apeló la decisión cuestionando la conclusión del juez, diciendo que aun aceptando el descuido de su parte, había existido un error más grave del banco BBVA al no verificar las autorizaciones escritas con la cual se reclamó la chequera, mediante los procedimiento de seguridad estipulados en la Circular Externa 052 del 2514 11-001-31-03-020-2011-00402-01

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Demandado: BBVA COLOMBIA S.A Sentencia N° 43 de octubre de 2007, concretamente al no verificar las autorizaciones escritas presentadas por el tercero para reclamar la nueva chequera, exigirle a aquel la copia del documento tanto al representante legal de la IPS Consusalud como el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, incumpliendo el reglamento de cuenta corriente.

5. La contraparte solicitó confirmar la decisión de instancia, afirmando que la sentencia se fundó en la valoración de los medios probatorios, de donde surgía la no responsabilidad del banco en lo sucedido.

6. Corresponde a la Sala entonces determinar si la responsabilidad del banco por el pago de los cheques sustraídos a la demandante, realmente o no, fue excluida por la presencia de causales de exoneración, o si por el contrario su actuar fue la causa única del daño cuya reparación es pretendida en esta oportunidad.

III. Consideraciones 1.- No existe reparo alguno frente a los presupuestos procesales por cuanto la competencia radica en el Juez Civil del Circuito y en esta Corporación, la funcional para la segunda instancia; las partes tienen capacidad procesal y para ser parte; y, la demanda es idónea. Tampoco se observa vicio capaz de invalidar lo actuado.

2. Considerada la responsabilidad civil contractual como el deber de reparar los daños ocasionados en el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de obligaciones o deberes especiales surgidos de un vínculo jurídico previo, parte su estudio de la existencia, identificación e individualización de dicha relación. Por ello, quien pretenda el15 11-001-31-03-020-2011-00402-01

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Demandado: BBVA COLOMBIA S.A Sentencia N° 43 resarcimiento del perjuicio irrogado, tiene la carga de probar los elementos esenciales de este tipo de responsabilidad, cuales son: a) la existencia del vínculo entre las partes, b) el incumplimiento del demandado, c) el daño causado y su cuantificación, y d) el nexo causal entre éste y aquel.

3. La responsabilidad en el desarrollo del contrato de cuenta corriente bancaria.

Centrado el presente asunto en la responsabilidad generada

demandado, c) el daño causado y su cuantificación, y d) el nexo causal entre éste y aquel.

3. La responsabilidad en el desarrollo del contrato de cuenta corriente bancaria.

Centrado el presente asunto en la responsabilidad generada durante la ejecución de un contrato bancario de depósito en cuenta corriente, ha de precisarse que tal se consagra en los artículos 732, 733 y 1391 del C. Co., tanto para los casos de cheques falsos o adulterados, como cuando se extravía el formulario de cheques, situaciones que en sus particularidades presentan diferencias significativas. Y es que sobre la primera hipótesis, se desprende del tenor del artículo 732 del C.Co., que el análisis de la conducta del banco no tiene incidencia en la estructuración del mentado deber de indemnizar, pues el debate probatorio se erige sobre los supuestos: a) hecho generador, b) daño y c) nexo causal; y a su vez, la misma norma se encarga de estipular las causales de exoneración, basadas en la conducta culposa del cuentacorrentista o sus dependientes coincidiendo con el art. 1391 de la misma codificación. Por su parte, el art. 733 del C.Co, parte del extravío del formulario, de manera que además de los elementos tradicionales del perjuicio y nexo causal, es menester la acreditación de la noticia o aviso de la pérdida al banco en la oportunidad debida, para que se estructure la responsabilidad bancaria. Por ello, se destaca, mientras ello no suceda, se exonera a la entidad financiera salvo que la falsificación o adulteración16 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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exonera a la entidad financiera salvo que la falsificación o adulteración16 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Demandado: BBVA COLOMBIA S.A Sentencia N° 43 sean notorias –parte final ibídem-. En estos casos, la conducta diligente del demandado cobra fuerza pues para que subsista la responsabilidad de la entidad bancaria, debe demostrarse que adulteración era palmaria, carga probatoria que compete al demandante en los términos del art. 177 del CPC.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, reiterando la posición jurisprudencial contenida en la sentencia del 8 de septiembre de 2003: “De este modo, en la sentencia que inaugura esta nueva tendencia jurisprudencial, la Corte sostuvo que “dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo mismo, merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequera – riesgo propio de la circulación -, como lo prevén las normas aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos igualmente apócrifos, pero precedido de la ‘pérdida’, evento este que, como se analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba de mencionar. … “Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la‘ pérdida’ de uno o varios formularios de cheque, se

exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba de mencionar. … “Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la‘ pérdida’ de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391 del C. de Co” (Sent. Cas. Civ. de 8 de septiembre de 2003 Exp. No. 6909)”2 Descendiendo lo anterior al caso particular, es claro para la Sala que no existe discusión alguna en relación con la existencia del vínculo

2 CSJ. Cas. Civ. Sentencia del 16 de junio de 2008. EXP: 1995-01394. MP: Edgardo Villamil Portilla.17 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Demandado: BBVA COLOMBIA S.A Sentencia N° 43 contractual, siendo hecho aceptado por las partes la existencia del contrato de cuenta corriente celebrado el 14 de noviembre de 2001 3 ; y que fueron pagados varios cheques por valor total de $54’588.300 mcte 4 , los cuales tenía firmas falsificadas del señor Fabio Bargil Orrego, una de las personas autorizadas para su emisión.

La discusión se cimienta en esta instancia, en la ubicación del

hecho generador en la entrega de un talonario sin verificar que se hubiera aportado el documento de identidad del solicitante ni del tercero que la reclamó en la entidad demandada, obligación a cargo de esta última, tal como se estipuló en el contrato de cuenta corriente. Para el recurrente, es claro que si el banco hubiera cumplido la obligación de verificación de la autorización otorgada por el tercero para dicho fin cumpliendo con lo dispuesto en la Circular Externa 052 de 2007, no hubiera entregado la chequera que culminó con el cobro y pago de las sumas indicadas.

Ante esto, la Sala advierte que el argumento sobre la no verificación de firmas para la expedición de la chequera escapa a la causa petendi esbozada en la demanda, pues esta se circunscribió al pago de los cheques en incumplimiento de las normas legales y de la Superintendencia para evitar fraude; aspecto sobre el que debía cimentarse el pronunciamiento del juez en respeto a la congruencia que exige el artículo 305 del CPC; agregándose que tampoco hubo pronunciamiento del demandante sobre las excepciones de mérito en su oportunidad, por lo que se trata de un hecho nuevo alegado en la apelación, el cual no debe ser aceptado .

3 Fls 85 a 4 Fls. 114 y 141.18 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Sentencia N° 43 Y es que aun en gracia de discusión, acogiendo el argumento de que en el expediente obra la autorización datada del 24 de septiembre de 2009 y el acta de entrega de la chequera en esa fecha a Hernando

Sentencia N° 43 Y es que aun en gracia de discusión, acogiendo el argumento de que en el expediente obra la autorización datada del 24 de septiembre de 2009 y el acta de entrega de la chequera en esa fecha a Hernando Martínez Olmedo5 , sin que se hubiere demostrado la exigencia al tercero que reclamó el formulario de que presentara el documento de la persona que lo autorizaba en los términos del contrato de cuenta corriente; lo cierto es que persiste un elemento que nos deja en el marco del artículo 733 del C.Co., consistente en que el comprobante utilizado para la solicitud de un nuevo formulario fue sustraído a la demandante, utilizado para su falsificación y presentación con este fin, hecho que atestiguó el señor Fabio Bargil en la declaración rendida dentro del proceso al indicar que una vez se agotaban los títulos valores solicitaban otros con el comprobante firmado por él como única persona autorizada para ello6 . Pasando entonces a establecer si la decisión del juez estuvo acorde con las pruebas recaudadas, la valoración individual y conjunta de las mismas permite establecer que: a) los interrogatorios de parte, tanto del demandante 7 como del demandado8 , no aportan aspectos relevantes a las pretensiones o excepciones propuestas en tanto se limitaron a establecer circunstancias internas de investigación de lo sucedido y cuestionamientos al tipo de letra que tenían los títulos y la autorización dada, como fueron los dichos de Mirna Sofía Escobar López, representante legal de la demandante, y los procedimientos para entrega de chequeras, que hizo el representante legal del segundo.

5 Fls. 13-14 y 94-95 cuad. 1. 6 Fls. 163 a 168 cuad. 1 7 Fls. 141 a 143. Cuad. 1.

legal del segundo.

5 Fls. 13-14 y 94-95 cuad. 1. 6 Fls. 163 a 168 cuad. 1 7 Fls. 141 a 143. Cuad. 1. 8 Fls. 175 a 176.19 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Sentencia N° 43 Igual suerte corren los testimonios de ROGELIO RAFAEL PIMIENTA VARELA9 e IGNACIO BARGIL FORERO 10, quienes por su vinculación laboral o contractual con la actora se dieron cuenta de lo sucedido por versiones de personas que también trabajaban allí. El primero, con vinculación vigente, para decir que hubo daño en cuanto no hubo flujo de caja por la época en que sucedieron los hechos, y el segundo, quien ya no estaba vinculado para el momento en que tales se produjeron, indicando que mientras fue gerente administrativo, del banco lo llamaban para confirmar las autorizaciones de chequeras. Por su parte, especial relevancia presenta el testimonio de FABIO ÁNGEL BARGIL ORREGO11, persona a quien se le falsificó la firma y tenía la responsabilidad de los talonarios de los cheques, el cual expresó que el 7 de octubre de 2009 comisionó a Marina Soto para que fuera al banco a cambiar un cheque, quien al llegar a la ventanilla el cajero le manifiesta que la cuenta presenta sobregiro y le pregunta por María

Vergara, una empleada que había laborado hasta el 30 de agosto dicho año. Como le dijeron que la cuenta no tenía dinero suficiente para el pago, aquella se devolvió para la sede de la IPS y le comenta lo sucedido, lo cual le llamó la atención porque para esos días en virtud de los vínculos contractuales había recibido en la cuenta una suma considerable de dinero. Se dirigió al banco allá le expidieron un extracto con los movimientos registrados y le contaron sobre la expedición de la chequera, procediendo a realizar la denuncia ante la Fiscalía y oficiar al banco para que no pagaran los títulos. Dijo que en su oficina había una secretaria general llamada María Vergara quien fue remplazada por ARACELI ARTEAGA desde el 1 de

9 Fls. 171-172. 10 Fls. 173 a 174. 11 Fls. 163 a 168 cuad. 1.20 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Demandado: BBVA COLOMBIA S.A Sentencia N° 43 septiembre de dicho año; que la chequera estaba guardada bajo llave de la secretaria general, una vez se agotaban solicitaban un nuevo talonario con el comprobante que era firmado por él; pues si bien le correspondía hacer las gestiones ante el banco para reclamar la chequera, a veces delegaba dicha función en empleados de confianza “ y por la relación contractual que tenía esta IPS con la entidad bancaria de hace varios años, ya había un conocimiento de nuestros empleados”. Dijo que no tenía la precaución revisar los talonarios para que tuvieran el formato para reclamar otra chequera, pero que el banco no obró correctamente en la medida que no advirtió que el formato estaba elaborado en 3 letras

años, ya había un conocimiento de nuestros empleados”. Dijo que no tenía la precaución revisar los talonarios para que tuvieran el formato para reclamar otra chequera, pero que el banco no obró correctamente en la medida que no advirtió que el formato estaba elaborado en 3 letras distintas, el oficio de autorización tenía un logo que no coincidía con el de la IPS, que allí se pedían 30 cheques y entregó 40; y nunca solicitó el documento del titular. El dictamen pericial tendiente a la cuantificación de los perjuicios, sobre el cual no se definió la objeción formulada en la sentencia de primera instancia, para la Sala no ofrece contundencia en su contenido para ser tenido en cuenta, por lo que no se detendrá en el análisis de la objeción. Y finalmente, aun cuando no era su carga en los términos del at. 733 del C.Co, el banco aportó un experticio de grafóloga forense 12, quien concluyó que las firmas dubitadas correspondía a “ IMITACIONES SERVILES de ACEPTABLE CALIDAD, motivo por el cual las diferencias halladas, bien pueden pasar desapercibidas a simple vista en un proceso normal de visación”, descartando “la posibilidad de que las firmas dubitadas hubiesen sido lograda indirectamente es decir, por medio de: Calcos, fotocopias ó escaneos”.

12 Fls. 102-104; 177 a 178.21 11-001-31-03-020-2011-00402-01 Ordinario

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Sentencia N° 43 Del conjunto anterior, es claro que hubo extravío de elementos por parte de la demandante y que en el periodo en que sucedieron los hechos no hubo aviso al banco, estando exonerado este último, salvo que

Sentencia N° 43 Del conjunto anterior, es claro que hubo extravío de elementos por parte de la demandante y que en el periodo en que sucedieron los hechos no hubo aviso al banco, estando exonerado este último, salvo que se hubiera acreditado que las firmas falsas fueran notorias, carga que desatendió la parte demandante y decae con el concepto de la experta aportado al proceso. Igualmente, verificada la Circular Externa 52 de 2007, con la cual se implementó la seguridad de que trata el capítulo décimo segundo del título primero de la Circular 007 de 1996, se advierte la consagración de los parámetros de seguridad generales para las operaciones bancarias, sin que alguno en especial, fuera compatible en el caso particular de cara a lo planteado en la demanda para predicar un incumplimiento por parte del demandado tendiente a generar responsabilidad, por lo cual, este argumento tampoco tiene la virtud de alterar la decisión de primera instancia. En suma, como quiera que acreditada que la firma con la cual se hizo el pago de los títulos valores tenía una falsificación no determinable a simple vista en el proceso de cotejo con la firma registrada en el banco como autorizada, cuya presentación se produjo antes del aviso de extravío por parte del cliente, el banco se exoneraba de responsabilidad en los términos del artículo 733 del C.Co., lo que conlleva a la confirmación de la providencia opugnada con la consecuente condena en costas para la parte recurrente.

IV. Decisión22 11-001-31-03-020-2011-00402-01

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Sentencia N° 43 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Fija N° 006

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Demandado: BBVA COLOMBIA S.A

Sentencia N° 43 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Fija N° 006 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia del 27 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario de la referencia. Se condena en costas de esta instancia a la parte demandante. Como agencias en derecho, se señala la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1’500.000). -Secretaría liquídelas y, oportunamente devuelva el expediente al lugar de origen. Notifíquese

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada

LUIS ROBERTO SUAREZ GONZÁLEZ

Magistrado (Con ausencia justificada)

ANA LUCIA PULGARÍN DELGADO

Magistrada