TSDJ BOG SC - 11-2017-00435-01-(18-07-2019)

1 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada Ponente Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) (Discutido y aprobado en Sala Ordinaria No. 22 del 04/07/19) Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida en septiembre 10 de 2018 por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá.

1.- SITUACIÓN FÁCTICA1

La sociedad demandante está conformada por los socios Gilma Lozano de Gutiérrez -en calidad de gestoray Javier Antonio Gutiérrez Lozano como socio comanditario, teniendo la primera una participación en el 54% del capital social y, el segundo el excedente equivalente al 35%. Dice la parte activa que, el señor Javier Gutiérrez Lozano promovió en 2015 un proceso judicial ante la Superintendencia de Sociedades, en el que “previo dictamen pericial, se iba avaluar el monto de participación del demandante, como de débitos y créditos, pericia que arrojó un total de $ 1.583053.000, conciliación que, con causa en una orden de tutela, fue adicionada.” En atención al acuerdo conciliatorio, la representante legal de la demandante efectuó tres consignaciones en la cuenta de la

causa en una orden de tutela, fue adicionada.” En atención al acuerdo conciliatorio, la representante legal de la demandante efectuó tres consignaciones en la cuenta de la Superintendencia de Sociedades del Banco Agrario, por la estimación de la participación social del hoy demandado, sin que

1 Fol. 98 Cd. 12 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia éste haya suscrito la respectiva escritura de cesión de las cuotas societarias que ostentaba dentro dela compañía. 2.- PRETENSIONES Se declare que la Sociedad Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía S. en C., canceló a Javier Antonio Gutiérrez la suma de $ 1.583053.000, correspondientes al valor de la participación social que tenía en la compañía y que el señor Gutiérrez, a la fecha, no ha protocolizado instrumento notarial para perfeccionar la respectiva cesión de su participación; en consecuencia, se ordene al convocado a que, dentro de los 5 días siguientes a la sentencia, proceda a culminar el acto solemne de cesión de su participación social. 3.- LA DEFENSA El convocado refutó los supuestos fácticos en que se sustentó la demanda, aduciendo que, si bien se efectuó una diligencia de conciliación, la misma fue invalidada por la Corte Suprema de

la demanda, aduciendo que, si bien se efectuó una diligencia de conciliación, la misma fue invalidada por la Corte Suprema de Justicia dentro de un trámite de tutela; por tanto, estimó que los efectos del acto conciliatorio jamás se encaminaron a negociar la cuota social del demandado, sino que se acordó realizar un dictamen que valorara la compañía y estableciera las utilidades adeudadas al socio. Por tanto, planteó los medios defensivos que nombró: «inexistencia de obligación de transferir las cuotas sociales» e «inexistencia de elementos esenciales para transferir la propiedad de las cuotas sociales». 4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La determinación de la juez de primera instancia consistió en despachar adversamente las pretensiones incoadas. Para llegar a la anterior determinación, en suma, expuso que el proceso en el que suscitó la conciliación que se refuta por incumplida tenía como pretensiones (i) la declaración de responsabilidad del administrador por su inadecuada gestión, (ii) la declaración de ineficacia de algunas decisiones sociales y (iii) que se condenara a pagar al demandante -hoy convocadolos perjuicios derivados de la negligente administración, en especial las utilidades, para lo cual fue solicitada una pericia que calificara contablemente tal aspecto,

demandante -hoy convocadolos perjuicios derivados de la negligente administración, en especial las utilidades, para lo cual fue solicitada una pericia que calificara contablemente tal aspecto, resultando claro, entonces, que en ningún momento el objeto de tal3 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia litigió gravitó sobre la enajenación de las cuotas del socio comanditario, circunstancia que resultaba trascendental porque tal fue la razón para que la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela concluyera que el acta de conciliación que se levantó, no se acompasaba a los presupuestos de la Ley 640/01; máxime, cuando no quedó registro ni documentación de las intervenciones, tan solo de unos compromisos de diligenciamiento. Destacó que en la conciliación se omitió plasmar el acuerdo en torno a las pretensiones y la manera cómo se iba a cumplir, quedando en duda el objeto o fin del dictamen, circunstancia que se pretendió remediar con base en la declaración de las partes, en especial la de la representante de la compañía; sin embargo, tal versión no dio claridad respecto a que si lo pactado fue la adquisición de la cuota social de su contraparte, de hecho, ni si quiera dio razón del dinero que consignó en depósito judicial a la

adquisición de la cuota social de su contraparte, de hecho, ni si quiera dio razón del dinero que consignó en depósito judicial a la Superintendencia de Sociedades; circunstancia que, en contraposición, fue desvirtuada por el señor Gutiérrez Lozano quien demostró con los documentos que « nunca vendió su capital social» Así las cosas, la funcionaria de instancia encontró que el juicio de incumplimiento que propuso la demandante no tenía éxito. 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- Inconforme con la anterior determinación, fue apelada por el extremo demandante. En la sustentación del recurso, el censor realizó las siguientes críticas a la sentencia: 5.1.1.- Cuestionó que, el juez de instancia haya concluido la ausencia de claridad del acuerdo conciliatorio, pues tanto en el acta como en su adición se determinó que tal aspecto se supliría de algunas normas de los códigos comercial y civil. 5.1.2.- Que si bien la demandante en los dichos del interrogatorio de parte manifestó que, el valor acordado a pagar era por utilidades, no se apreció por el sentenciador, que la Superintendencia en un escrito que reposa en el proceso, aclaró que ello respondía a la venta de la cuota social. Además, debió ser tenido en cuenta que la declarante es una persona de la tercera edad que no maneja términos jurídicos.4 Verbal.11-2017-00435-01

tenido en cuenta que la declarante es una persona de la tercera edad que no maneja términos jurídicos.4 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia

6.- CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales Nada tiene para contradecirse respecto a los presupuestos jurídico-procesales que reclama la codificación adjetiva para la correcta conformación del litigio porque éstos se acreditaron plenamente. La demanda fue correctamente formulada, las partes tienen capacidad para obligarse por sí mismas y para comparecer al proceso y la competencia radica en el juez de conocimiento.

2. Análisis del caso 2.1.- De acuerdo con la sustentación del recurso de apelación compete a la Sala determinar si, como lo afirma el censor, el demandado incumplió lo pactado en el acuerdo de conciliación realizado ante la Superintendencia de Sociedades respecto a la cesión de sus cuotas sociales y, las consecuencias derivadas de tal insatisfacción. 2.2.- Es patente, que la conciliación como instrumento alternativo de solución de conflictos goza de características que blindan su utilidad para proveer a los usuarios seguridad y certeza de que los acuerdos a que lleguen efectivamente se cumplan y satisfagan la aspiración común de zanjar las controversias que la

blindan su utilidad para proveer a los usuarios seguridad y certeza de que los acuerdos a que lleguen efectivamente se cumplan y satisfagan la aspiración común de zanjar las controversias que la originan, vinculando forzosamente a quienes en ella intervinieron, no solo en la resolución definitiva del litigio -cosa juzgada-, sino también otorgando de ejecutabilidad [mérito ejecutivo] el compromiso. Por tal razón, pretender que por vía de la acción declarativa, la justicia ordinaria sea la que establezca el contenido y alcance de un acuerdo conciliatorio, constituye una evidencia de que tal mecanismo alternativo no cumplió con su finalidad de solucionar el conflicto, pues de entrada la característica de exigibilidad del mismo se ve menguada, lo que no obsta para que, como lo pretende el censor, se revise la documentación que lo complementa para determinar si en efecto se suscitó el incumplimiento del demandado. 1.3.- De las pruebas aportadas al proceso se tiene por acreditada la celebración del acto conciliatorio que se suscribió en julio 02 de 2015 (fl.467 Cd. 2) y que se adicionó el 07 de julio de 2016 (fls. 1216-1217 Cd.6) en el que las partes literalmente manifestaron: (i) el Despacho -superintendencianombraría un

2016 (fls. 1216-1217 Cd.6) en el que las partes literalmente manifestaron: (i) el Despacho -superintendencianombraría un perito con la finalidad que éste « realice una valoración de la5 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia compañía (…) bajo el método de flujo de caja descontado, (…) valoración de la participación del señor Javier Antonio Gutiérrez (…), establecerá montos que la compañía le pueda adeudar a Javier Antonio (…) y montos que Javier Antonio le pueda adeudar a la compañía» (ii) que el precio determinado por el perito sería obligatorio para las partes, y (iv) que lo honorarios que fije el Despacho por la labor, se pagarían en porciones equivalente por las partes. Siendo ello lo pactado, como en efecto lo es, observa la Sala que el argumento que se alega como justificante de adeudo civil, no fue objeto del acuerdo logrado ante la Superintendencia de Sociedades o, cuando menos, no existe claridad suficiente en su texto, que permita colegir que el propósito de las partes fue perfeccionar una venta o cesión de la participación social del hoy demandado en la sociedad Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía S. en C. Nótese que el contenido y alcance del acuerdo de conciliación,

venta o cesión de la participación social del hoy demandado en la sociedad Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía S. en C. Nótese que el contenido y alcance del acuerdo de conciliación, no establece un pacto expreso, si no los pasos previos para luego obtener un consenso, así, lo que se acredita es una aproximación anterior a la negociación, circunstancia que tampoco logra dilucidarse con la adición que se efectuó, en virtud de la orden de tutela que profirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 07 de julio de 2016 (fls . 1198-1213 Cd. 6), pues ésta [adición] tampoco abordó ni el objeto del dictamen que se debía efectuar, como tampoco, la cesión que aquí se acusa por no realizad a, si en cuenta se tiene que la Superintendencia lo que hizo fue explicar de manera general, que al acuerdo se le aplicaban de manera supletiva los mandatos de que tratan los artículo 874, 876, 924 y 947 del C. Co., como el 1646 del C.C. y que, dadas las características propias de la conciliación, ésta tenía el efecto de terminar el proceso que la motivó. Entonces, si bien las partes acordaron realizar un dictamen

pericial para establecer la valoración del precio de la compañía bajo el método de flujo de caja descontado, así como la de la participación del socio en la compañía y los montos que ésta le pudiera adeudar, así como los que el demandando adeudara; lo cierto es que, el fin de dicha pericia no se determinó, falencia que conlleva a que la afirmación de incumplimiento del demandado, que sustenta la pretensión declarativa del apelante, no tenga respaldo en las pruebas documentales, ya que analizadas en su conjunto no queda demostrado que el objeto de la pericia haya tenido como finalidad, perfeccionar una futura operación de transferencia de derechos de participación social; tan así es, que la experticia -obrante a folios6 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia 480-570 del expedientese supedita a concluir la proyección del derecho que tiene el socio comanditario, partiendo del valor de la empresa, las utilidades a él adeudadas y los créditos en favor de la compañía. Sin que fuera suficiente la remisión a las normas supletivas que se determinaron en la adición al acta, dado que las mismas tan sólo refieren a aspectos de temporalidad para exigir el cumplimiento de la obligación acordada; no en tanto, ello no permite aclarar el aspecto más importante, cual es la obligación misma, en otras palabras, por más que se acudan a los preceptos normativos en referencia,

obligación acordada; no en tanto, ello no permite aclarar el aspecto más importante, cual es la obligación misma, en otras palabras, por más que se acudan a los preceptos normativos en referencia, continúa bajo un velo de oscuridad el objeto de la conciliación, si lo fue efectuar la venta del derecho de participación corporativa o, zanjar el debate en torno a las presunta ausencia de pago en las utilidades dentro de los ejercicios contables de la compañía y que motivaban el juicio de responsabilidad al administrador. Tampoco encontró la Sala respaldo en la prueba oral, pues al acudir a la narración realizada por la señora Gilma Lozano representante legal de la compañía y quien reclama que, sean cedidas en su favor las cuotas sociales, se estableció con relación a si se había acordado cesión alguna que: « no se dijo ahí (…) se sabía que eso era lo que tocaba quedarme y hasta ahí» (13:43) y frente a si los mil quinientos millones correspondían a las utilidades adujo «no sé Doctora, no sé decirle»; por último, en lo que refiere a las condiciones para llevar a cabo la presunta enajenación, expuso que: « NO, no. Yo tengo mi abogado para que hiciera y contestara», esto es, que no dio razón de los términos del acuerdo dada la implicación societaria que tendría, como lo es la consolidación en una sola persona del 100% del capital social.

que no dio razón de los términos del acuerdo dada la implicación societaria que tendría, como lo es la consolidación en una sola persona del 100% del capital social. Así las cosas, valorado el dicho de la representante legal de la compañía demandante, llama la atención de la Sala que aquella no tuviera conocimiento alguno de cara al pacto, no só lo porque finiquitaba otro conflicto en el que se comprometía la responsabilidad personal de la socia gestora, sino además, porque si en efecto, hubiese sido negociada una trasferencia de activos sociales, ésta se representaba en una transformación absoluta en la tipología de la compañía al agruparse en un solo socio el control y disposición de la corporación; además, porque la sociedad consignó una cuantiosa suma de dinero, extrañándose que la representante legal desconociera los pormenores o, cuando menos, la finalidad del acuerdo.7 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia De otra parte, no resulta plausible que el apelante respalde el comportamiento de la representante legal en su falta de conocimiento de terminología jurídica, pues en verdad, los hechos atienden más a un acto meramente negocial que, además, debía ser de conocimiento de la parte, no solo porque participó directamente en su concertación y era la beneficiara de la trasferencia que alegan, sino porque bajo la calidad que ostenta, estaba en la obligación de

atienden más a un acto meramente negocial que, además, debía ser de conocimiento de la parte, no solo porque participó directamente en su concertación y era la beneficiara de la trasferencia que alegan, sino porque bajo la calidad que ostenta, estaba en la obligación de conocer bajo las reglas dispuestas en el artículo 198 y 205 del C.G.P. Ahora, si bien en respuesta al derecho de petición que radicó el apoderado de la compañía en febrero 22 de 2017 (fl.1315), la Superintendencia de Sociedades, ambientando su respuesta le afirmó que si de acuerdo a una conciliación «Javier Gutiérrez Lozano acordó con la demandad, Gilma Lozano de Gutiérrez, venderle su participación dentro del capital de Palmeras la Cabaña (…) a este Despacho no le corresponde ordenar la inscripción del acuerdo en el registro mercantil. Las reformas estatutarias de una compañía son del resorte del máximo órgano social, y es a su representante legal a quien le corresponde inscribirlas en el registro mercantil (…), esta no es contundente a efecto de demostrar la intención de la conciliación. Primero, porque quien dio respuesta no participó en el acuerdo y, segundo, porque la conciliación al ser un mecanismo alternativo de resolución de conflicto eminentemente autocompositivo, orienta a que la voluntad de las partes jamás pueda ser suplida por el conciliador o por otro interprete distinto, por lo que no puede

de resolución de conflicto eminentemente autocompositivo, orienta a que la voluntad de las partes jamás pueda ser suplida por el conciliador o por otro interprete distinto, por lo que no puede imponerse la opinión o criterio de quien contestó el derecho de petición, en virtud de sus funciones administrativas -no jurisdiccionales-, frente a la autonomía de las partes . En este caso, el conciliador actuó únicamente como mediador y plasmó en el acta un acuerdo metodológico, por lo que sus afirmaciones no pueden llegar a intervenir en lo que fue definido por los involucrados en el conflicto, Así las cosas, claro resulta que el acuerdo soporte de la pretensión declarativa, no reúne los requisitos exigidos en la Ley 640 de 2001, que impone al acuerdo conciliatorio una «(…) indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas», por lo que la obligación que se acusa por incumplida, no fue demostrada en los términos del artículo 167 del C.G.P., hecho que impide hilar un juicio de adeudo civil al demandado, circunstancia que conlleva a despachar adversamente el reparo impugnativo y a confirma la decisión de primer grado, con la8 Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia consecuente condena en costas a la parte recurrente en los términos

Verbal.11-2017-00435-01 Palmeras la Cabaña Gutiérrez & Cía. S. en C. Vs. Javier Antonio Gutiérrez Lozano Confirma sentencia consecuente condena en costas a la parte recurrente en los términos del artículo 365 del CG.P. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018, por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá, atendiendo a lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo. SEGUNDO.- Condenar en costas a la parte apelante. Fíjense por concepto de agencias en derecho la suma de $ 1000.000. Liquídense. TERCERO.- Devuélvase el expediente a la unidad judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA SAAVEDRA LOZADA

Magistrada

JULIÁN SOSA ROMERO

Magistrado

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada (Ausencia justificada)