TSDJ BOG SC - 110 013103013201000190 01-(22-08-2013)

Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 1 Sentencia 110 013103013201000190 01 Descriptor/ Restrictor/ Tesis: CUMPLIMIENTO CONTRATO DE OBRA. El demandante incumplió con la obtención de la licencia de construcción.

Fuente Formal: artículo 2053 del Código Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C. Veintidós (22) de agosto del año dos mil trece (2013)

REFERENCIA: Proceso ordinario

DEMANDANTE: JAMES ADIEL MARIN ESQUIVEL

DEMANDADA: SECRETARIA EJECUTIVA DEL CONVENIO

ANDRES BELLO - SECAB

MAGISTRADO PONENTE: Álvaro Fernando García Restrepo

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión, (proceso proveniente del juzgado trece civil del Circuito de Bogotá). ANTECEDENTES El señor James Adiel Marín Esquivel formuló demanda ordinaria de mayor cuantía contra La Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello –Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01

2 SECAB, pretendiendo que se declare que entre las partes existió un contrato de obra cuyo valor final fue del $1.009.990.176,92 que la demandada deberá cancelar al actor el saldo insoluto por la suma de $47.586.759,oo junto con sus intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera, desde el 31 de agosto de 2007 hasta que se efectúe el pago indexado. Como hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la demanda, que fueron reformados1 , se expusieron los siguientes: Entre el actor y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello – SECAB, se celebró el contrato de obra No. 003 del 3 de abril de 2006, el cual en su objeto inicial fue totalmente ejecutado, cancelado y recibido satisfactoriamente, pero luego fue modificado de común acuerdo por las partes el 9 de noviembre de 2006 mediante otro si No. 3, que posteriormente fue reformado con el otro sí No. 4 quedando como su objeto el siguiente: - La construcción en la institución educativa Guillermo Niño Medina de dos unidades sanitarias. - - La construcción en la institución educativa Catumaré de una unidad sanitaria y tres aulas de dotación de sillas universitarias NTC 4734 clase 4 (120 unidades), tablero blanco para escribir con marcador de tinta seca borrable NTC 4726 (tres unidades), pupitre y silla instructores NTC 4640 clase 1. - - La construcción en la institución educativa Jhon F. Kennedy de una unidad sanitaria. - - Construcción en el colegio agropecuario las Mercedes de una unidad sanitaria y - - El trámite y legalización de licencias para la construcción de los proyectos financiados con ley 21.

1 Folio 206 a 211 cde 3Proceso ordinario

• - Construcción en el colegio agropecuario las Mercedes de una unidad sanitaria y - - El trámite y legalización de licencias para la construcción de los proyectos financiados con ley 21.

1 Folio 206 a 211 cde 3Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 3 - Dotar a la secretaría de Educación de 788,75 pupitres Ref. Silla universitaria NTC 4734 clase 4. Así mismo se introdujo otro si No. 4 al contrato cuyo objeto fue modificar la cláusula primera del otro si No. 3 Como contraprestación la demandada se obligó a cancelar al demandante la suma de $770.000.000,oo; la modalidad de pago convenida conforme a la cláusula cuarta del otro sí número 3 fue prevista de la siguiente manera. i) un anticipo del 50% del valor contractual, ii) pagos parciales cuando se haya ejecutado mínimo el 40% del contrato previa presentación y la aprobación del informe de avance de ejecución del contrato por parte de la interventoría, descontándose el valor correspondiente a la amortización del anticipo, y iii) un pago final del 10% del valor del contrato previa presentación y aprobación del informe final presentado por la interventoría. El demandante ejecutó el contrato convenido quedando pendiente la suma de $47.586.759,oo desde el 31 de agosto de 2007, el que se ha negado a cancelar, por lo que el demandante radicó una cuenta de cobro el pasado 25 de abril de 2008 por la suma señalada sin que hasta la fecha exista pronunciamiento alguno. ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la demanda mediante providencia del 12 de febrero de 2009,

abril de 2008 por la suma señalada sin que hasta la fecha exista pronunciamiento alguno. ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la demanda mediante providencia del 12 de febrero de 2009, por el Juzgado 22 Laboral del circuito 2 a quien le correspondió por reparto el conocimiento del proceso, dispuso la notificación de la sociedad demandada, lo que se llevó a cabo mediante notificación personal 3 , luego de la cual la

2 Folio 65 cd 1 3 Folión 79 cd 1Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 4 integrante de la pasiva dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y reclamando la negativa de las solicitudes del demandante, para lo cual propuso como excepción de mérito El incumplimiento del contrato por parte del contratista , soporta la defensa en que el contratista actor no ha ejecutado el contrato de acuerdo con lo pactado, que no ha realizado la entrega formal de las obras contratadas, por cuanto no existe licencia de construcción expedida por la curaduría respectiva que autorice su ejecución, las que son un requisito necesario para para realizar ampliaciones, adecuaciones, modificaciones y demoliciones de construcción. Que por consiguiente ni la interventoría, ni el supervisor del contrato pueden avalar lo que presuntamente hubiere ejecutado el contratista; menos aún la entidad demandada. Que además el contratista tampoco ha cumplido con sus obligaciones en relación

con los otros componentes y productos a que se obligó contractualmente. De otra parte propuso como excepción previa la Falta de Jurisdicción, la que fue declarada infundada y resolvió que el conocimiento del proceso correspondía a la jurisdicción civil.4 Avocado el conocimiento del proceso por el Juzgado Trece Civil del Circuito,5 citó a las partes para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, la que se llevó a cabo con resultados adversos para la conciliación; por lo cual se abrió el asunto a pruebas y se decretaron las legal y oportunamente pedidas por las partes. Otorgado el término común para alegar, la parte actora presentó escrito en el cual insistió en los argumentos de la demanda, indicando que la demandada consintió en que se adelantaran las obras sin licenciamiento, que por ello no podía ahora alegar como excepción el incumplimiento del contrato. Que es la demandada quien no ha querido recibir la obra, por tanto no ha

4 Folio 235 cde. 1 5 Folio 257 cd. 1Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 5 realizado la entrega formal de la misma, ni tampoco da la más mínima señal de pretenderlo solucionar. Por su parte, la demandada indicó que el contrato tenía dos componentes uno de obra cuya ejecución estaba legalmente condicionada a la expedición de las licencias de construcción de cada una de las obras, y que en

el presente caso no se realizó, que si bien se autorizó iniciar las obras, esto era paralelamente a la solicitud de la licencia, sin que significara una modificación del contrato. El segundo componen te es el suministro de implementos y/o dotación señalados en el otro si No. 4 que modificó y adicionó el objeto del contrato y que tampoco el demandante ha entregado. LA SENTENCIA APELADA El a-quo resolvió denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda, tras encontrar que el demandante tenía la condición de contratante incumplido por lo que no estaba habilitado para obtener la declaración de responsabilidad respecto del otro contratante. El fallador encontró que a lo largo de las cláusulas del contrato se dispuso que los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones y sus adicionales fueran tramitados y obtenidos por cuenta y riesgo del contratista, al igual que en la cláusula décima se dispuso que la interventoría la realizaría SECAB a través de la contratación de un profesional independiente , quien no permitiría que el constructor iniciara las obras sin los permisos necesarios, pero al realizarse las obras sin dichas licencias ni permisos, para el juzgado el contratista quien es el demandante, no demostró que satisfizo sus obligaciones contractuales, específicamente la relacionada con la obtención de las licencias de construcción para cuyo trámite era imprescindible el reconocimiento y existencia de la edificación, lo que llevó al traste con las pretensiones de la demanda.Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01

6 EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el demandante interpuso el recurso de apelación, indicando que en el fallo atacado no se hace mención siquiera tangencialmente de las pruebas practicadas en legal forma en el proceso, especialmente en cuanto toca a los interrogatorios de parte y testimonios, que de los mismos se evidencia que el actor fue autorizado por el contratante para iniciar las obras, mientras se adelantaba el licenciamiento, es decir, que la obligación del contratista indicada por el a quo fue modificada de manera expresa, esto es, por voluntad de las partes conforme a los artículos 1494 y 1618 del código civil, de tal suerte que no podía exigírsele al actor. Que desconocer lo anterior, sería vulnerar la real voluntad de las partes y desconocer el principio constitucional de la buena fe y de confianza legítima, por el hecho de que el actor actuó precisamente en su convencimiento de estarlo haciendo con apego estricto al contrato y a la modificación introducida. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los requisitos establecidos por la ley como necesarios para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso se encuentran presentes, en virtud de lo cual puede pronunciarse sentencia de mérito. Existe demanda presentada como lo disponen los artículos 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, competencia del juez y del Tribunal como su superior funcional, capacidad para comparecer al proceso y capacidad para ser partes, sin que se advierta causa de nulidad que invalide lo rituado.Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 7 Para dirimir el asunto es necesario entrar a estudiar el contrato que diera

James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 7 Para dirimir el asunto es necesario entrar a estudiar el contrato que diera origen a la acción. En este sentido se trata de un convenio de obras cuyo objeto, de conformidad con la cláusula primera es “ …desarrollar el proyecto de cooperación y asistencia técnica para DESARROLLAR Y EJECUTAR

LOS PROYECTOS 1. ESTUDIO Y EVALUACION QUIMICA,

BACTERIOLOGICA Y DE CAUDALES EN FUENTES HIDRICAS EN

EL MUNCIPIO DE VILLAVICENCIO. 2. REFORESTACION

PROTECTORA EN EL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, 3.

MANTENIMIENTO DE PLANTACIONES FORESTALES EN EL

MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, 4. APOYO A PROYECTOS

AMBIENTALES ESCOLARES EN EL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO. ” De igual forma, se encuentra en el numeral 2.5 en cuanto a las obligaciones especiales está: “ Los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones serán tramitados y obtenidos por cuenta y riesgo del contratista, en forma previa a la iniciación de las actividades respectivas. …La consecución de permisos y licencias adicionales, serán responsabilidad del contratista.” Objeto que fue adicionado con los otros sí Nos. 3 y 4, el cual quedó de la siguiente forma: - La construcción en la institución educativa Guillermo Niño Medina de dos unidades sanitarias. - - La construcción en la institución educativa Catumaré de una unidad sanitaria y tres aulas de dotación de sillas universitarias NTC 4734 clase 4 (120 unidades), tablero blanco para escribir con marcador de

de dos unidades sanitarias. - - La construcción en la institución educativa Catumaré de una unidad sanitaria y tres aulas de dotación de sillas universitarias NTC 4734 clase 4 (120 unidades), tablero blanco para escribir con marcador de tinta seca borrable NTC 4726 (tres unidades), pupitre y silla instructores NTC 4640 clase 1.Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 8 - - La construcción en la institución educativa Jhon F. Kennedy de una unidad sanitaria. - - Construcción en el colegio agropecuario las Mercedes de una unidad sanitaria y - - El trámite y legalización de licencias para la construcción de los proyectos financiados con ley 21, - Dotar a la secretaria de Educación de 788,75 pupitres Ref. Silla universitaria NTC 4734 clase 4.6 De igual forma dentro de dichas estipulaciones en el otro si del contrato No. Tres se modificó igualmente el valor del contrato adicionándolo en la suma de $770.000.000,oo 7 el cual sería cancelado con un anticipo correspondiente al 50% del valor de la adición, teniendo en cuenta que el 3% corresponde a los gastos administrativos y el 1.5% a la evaluación económica; el saldo en pagos parciales cuando se haya ejecutado como mínimo el 40% del contrato, previa presentación y aprobación del informe de avance y el pago final correspondiente al 10% restante del valor total del contrato, previa presentación y aprobación del informe final presentado por la interventoría, el cual será cancelado a la entrega final y a satisfacción de SECAB, previa liquidación del contrato y a la presentación de los siguientes documentos:8

presentación y aprobación del informe final presentado por la interventoría, el cual será cancelado a la entrega final y a satisfacción de SECAB, previa liquidación del contrato y a la presentación de los siguientes documentos:8 . Acta de recibo final debidamente firmada por las partes. . Garantía de estabilidad de la obra, según lo previsto en la minuta del contrato. Certificado de prórroga del amparo de salarios y prestaciones sociales. Paz y Salvos de todos los trabajadores vinculados para la realización de los trabajos objeto de contratación, en los cuales se haga constar que han recibido a satisfacción los salarios y prestaciones sociales, derivados del contrato. Previo recibo y paz y salvo de la empresa de servicios públicos de la localidad, si fuere necesario.

6 Folio 31 y 32 cd. 1 7 Folio 28 cd. 1 8 Folio 119 cd 1Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 9 Comprobantes de pago donde se demuestre por parte del contratista de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social integral, y parafiscales. Todo lo anterior con la aprobación de la interventoría la cual contrataría la SECAB a través de la contratación de un profesional independiente para la supervisión de las actividades adicionadas, y quien no debía permitir que el constructor iniciara las obras sin los respectivos permisos. La única obligación de la entidad contratante era la del pago, en los términos pactados, y previa la presentación de los documentos antes anotados.

Ahora, de lo acreditado en el proceso se tiene que la entidad demandada, como ordenadora de la obra, suministró al contratista las sumas en los términos y condiciones previstos para la ejecución de las obras. El contratista, por su parte, puso al servicio del contratante, no solo sus conocimientos técnicos en esta clase de operaciones, sino el personal que fuera requerido y la maquinaria propia para adelantar la obra. Establece el artículo 2053 del Código Civil diferentes formas para calificar un contrato para la confección de una obra material, así: si el artífice suministra la materia para la confección de la obra, “el contrato es de venta”, pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Si por lo contrario, la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento . Y si “la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en caso contrario, de venta”. Para el caso en estudio, quien suministró lo necesario para la adquisición del material es el contratante, esto es quien encargó la obra, al otorgar el 50% del valor, esto es el anticipo, por tanto, se tiene como un contrato de arrendamiento, el cual, el Código Civil al artículo 1973 lo define como “un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una aProceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 10 conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Ahora, el punto de apelación descansa en que el juzgador de primera

10 conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Ahora, el punto de apelación descansa en que el juzgador de primera instancia al momento de emitir el fallo no tuvo en cuenta las pruebas recaudadas dentro del proceso, y por el contrario consideró que la falta de las licencias de construcción daban lugar al incumplimiento de las obligaciones por parte del actor, por lo que procedió a negar las pretensiones de la demanda. En las pruebas testimoniales recaudadas, se observa: El señor José Israel Rodríguez Alarcón 9 , conoce del contrato y manifiesta que se cumplieron a cabalidad las construcciones en cuanto a la calidad de los materiales y a los planos, pero desconoce lo sucedido con los trámites de las licencias, las que acepta que no fueron expedidas. María Eugenia Rodríguez Parra 10 afirma que era la interventora del contrato de la SECAB los que ya fueron liquidados. Sabe que se suspendió el contrato de la institución educativa John F. Kennedy, porque dentro del licenciamiento les solicitaron unos estudios de vulnerabilidad siendo sus costos elevados, e igualmente acepta que fue autorizado el señor Marín para que realizara la obra de forma paralela a la consecución de las licencias. Que cuando las obras estaban suspendidas autorizaron al actor a realizar otros trabajos. De los interrogatorios rendidos por las partes se tiene que la representante legal de la demandada, 11 aceptó que se realizaran las obras mientras paralelamente se iban tramitando las licencias de construcción, la que al terminar no habían sido autorizadas.

9 Folio 297 a 299 cd 1 10 Folio 300 a 303 cd. 1

mientras paralelamente se iban tramitando las licencias de construcción, la que al terminar no habían sido autorizadas.

9 Folio 297 a 299 cd 1 10 Folio 300 a 303 cd. 1 11 Folio 293 a 296 cd. 1Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 11 A su turno, el actor James Adiel Marín Esquivel, acepta que los trabajos fueron suspendidos indefinidamente pero que la entidad accionada no le dio ninguna solución, por lo que decidió presentar la cuenta de cobro con el fin de obtener recursos. En cuanto a la entrega de los pupitres sillas y demás enunciados en el componente del otro sí No. 4, aceptó que no fueron entregados por cuanto no había garantías de pago. La no expedición de las licencias asegura que fue por el cambio de normatividad en las mismas, ya que se le impuso entregar unos estudios sísmicos, y ante la falta de apoyo por la SECAB y el municipio de Villavicencio para que enviaran los recursos necesarios, no fue posible su expedición. Además de lo anterior, si bien obra copia del oficio remitido por el actor a la Oficial Legal de la SECAB informando sobre la negativa del otorgamiento de las licencias de construcción, 12 obran de igual forma las actas de suspensión de las obras, 13 la entrega parcial de las mismas, 14 informe de la entrega final del contrato No.003 de 2006, 15 comunicación del actor al director general de finanzas sobre la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato. 16

Observando la calidad de la persona del demandante, quien es Ingeniero Civil, se advierte que al realizar una construcción o modificación era

director general de finanzas sobre la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato. 16

Observando la calidad de la persona del demandante, quien es Ingeniero Civil, se advierte que al realizar una construcción o modificación era perfectamente consciente de que tenía una obligación legal, como es que al suscribir el contrato de obra o generar un proyecto estaba obligado a la obtención de la licencia de construcción, la cual establece las normas y reglamentos que deben ser seguidos por los constructores, para asegurarse de que la estructura sea segura para ser ocupada, esto es, una garantía de la estabilidad y seguridad que se le da a la construcción a ser realizada, luego, no es un requisito adicional o esporádico sino que por el contrario, es ineludible,

12 Folio 292, 13 Folios 184 14 Folio 181 15 Folio 43 a 59 16 Folio 33 y 34Proceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 12 inaplazable a los ojos de la ley, lo que era de perfecto conocimiento del actor por su profesión. Ahora, que la interventora lo hubiera aplazado, al pactar que la consecución del mismo fuera de forma paralela a la ejecución de las obras no significa que lo hubiera suprimido, o exonerado de la misma, más aún cuando debió haberse realizado de forma anterior a la ejecución del contrato como era de su pleno conocimiento. Además, no puede pasarse por alto que no solo se incumplió con la

obtención de las licencias, documento principal de la obra, sino que como bien lo manifestó en su interrogatorio tampoco brindó el mobiliario del que se hizo cargo en el otro sí No. 4, por lo tanto, en verdad existió un incumplimiento de su parte en la ejecución del contrato, que pese a los requerimientos realizados a las autoridades competentes para así poder obtener las licencias ante el imprevisto de la modificación de las normas, no es este el proceso en donde se deba calificar tal imprevisión. Como consecuencia, se debe confirmar el fallo producido en la primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto , LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley: RESUELVE PRIMERO : CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el día 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito deProceso ordinario James Adiel Marín E. contra secretaria Ejecutiva – Convenio Andrés Bello 110 013103013201000190 01 13 Descongestión, (proceso proveniente del juzgado trece civil del Circuito de Bogotá).

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte apelante. Liquídense.

Para el efecto el magistrado ponente fija como agencias en derecho en esta instancia la suma de $ 2.000.000,oo

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado

MARTHA PATRICIA GUZMAN ÁLVAREZ

Magistrada LUISA MYRIAM LIZARAZO RICAUTE Magistrada Proyecto discutido y aprobado en sesión de sala del día 22 de agosto del año 2013