TSDJ BOG SC - 1100 1310 3005 2010 00435 01-(03-10-2010)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil diez.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1310 3005 2010 00435 01 Procedencia: Juzgado 5° Civil del Circuito Asunto: Impugnación fallo tutela, Amparo Arias Vs. INVIMA.

Aprobación: Acta N° 53 – 13 de octubre 2010

Decisión: Confirma.

Se resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo de 26 de agosto de 2010.

ANTECEDENTES

1. La accionante adujo violación de sus derechos fundamentales a la igualdad de trato y al trabajo, y solicitó que se ordene a la autoridad accionada a que no la sancione de ninguna forma ni le imponga una multa, “pero sobretodo que me dejen anunciar mi producto de acuerdo a la calidad que vendo, sin hormonas, sin químicos ni preservantes, como lo pueden hacer libremente otras empresas”

2. Soportó su demanda, en síntesis, en lo siguiente:Impugnación Tutela 1100 1310 3005 2010 00435 01 a) Que vende pollos bajo la razón social “pollos ni pio” . Que su proveedor para 2001 era “pollo fiesta S.A.” y que en julio de 2007 se inició por el Invima un proceso sancionatorio contra aquélla empresa por la publicidad que le hacía al producto. Que al responder los cargos

manifestó que el pollo le era suministrado por ‘ pollo fiesta’ con una leyenda en el empaque que decía “calidad 100% certificada Invima” “por lo cual ellos fueron sancionados, y con respecto a los volantes que repartí por algún tiempo, me basé en la información que pollo fiesta S.A. al momento de entablar relaciones comerciales me dio”, pero sobre todo, “me basé en los productos que están siendo comercializados por el sector avícola en almacenes de cadena (…) en los que anuncian sus productos sin hormonas, sin químicos, sin preservantes, bajo la protección y registro del Invima, hecho que me llevó a pensar que si estas empresas estaban siendo vigiladas por el Invima, yo no tenía ningún problema en utilizar los mismos términos (…) al fin y al cabo yo vendo la misma calidad de pollo que ellos venden” b) Que en Resolución de 22 de abril de 2008 la sancionaron con 100 salarios mínimos diarios, decisión que apeló para que se reconsiderara el importe de la multa. Que en marzo pasado redujeron la sanción a 60 salarios, y le advirtieron que la publicidad de los productos alimenticios debe ceñirse por la normativa sanitaria, y que en ella no es válida la imitación de otros productos, aunque se alegue buena fe. c) Por lo anterior, y ante el hecho de que otras empresas anuncian sus productos con determinadas características, “exactamente los mismos términos que yo usaba en la propaganda que yo hacía a mis pollos” , se pregunta por qué ella no puede hacer el mismo tipo de publicidad.Impugnación Tutela 1100 1310 3005 2010 00435 01

Finalizó con el argumento de que esa situación le ha generado una considerable pérdida de clientela.

3. La autoridad accionada no se manifestó sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO Adujo el a quo que si bien era cierto que la autoridad accionada no se pronunció en el término concedido, no cabía duda que el motivo de la demanda de tutela se contrae a una cuestión puramente económica, relacionada con la sanción impuesta por haber incurrido en publicidad por imitación de otras empresas, buscando engañar al consumidor. Entonces, adujo, la causa de la sanción fue el acto de imitación, sin que por ello se esté conculcando el derecho a la igualdad, en la medida en que si las otras empresas publicitan su producto con determinada leyenda, ello es porque previamente han obtenido una certificación a propósito. Así las cosas, y como estimó que la pretensión de la demanda se reduce a un tema netamente económico, denegó la protección solicitada, no sin antes agregar que contra el último acto administrativo la accionante tenía la posibilidad de cuestionar su legalidad ante la jurisdicción contenciosa. LA IMPUGNACIÓN La accionante aduce que es imperioso que se amparen sus derechos, toda vez que no está recibiendo el mismo trato que otros “proveedores en igualdad de circunstancias”, al no permitírsele la divulgación normal de comercialización “en igualdad de condiciones de otros proveedores yImpugnación Tutela 1100 1310 3005 2010 00435 01

afecta sus finanzas al imponer una multa que supera ampliamente sus ingresos mensuales” , situación que hay que remediar de inmediato sin acudir a la Jurisdicción Contenciosa, pues el trámite allí es “excesivamente largo”. CONSIDERACIONES Sin necesidad de adentrarse en profundas motivaciones, de entrada observa la Sala que la decisión impugnada habrá de confirmarse, pues no se cumplen los presupuestos mínimos de cualquier acción de esta especie, a saber: subsidiariedad e inmediatez. Al efecto, los actos que por esta vía cuestiona la accionante contienen decisiones de carácter administrativo, por lo cual, en primer orden, se encuentran sujetos a control por parte de la propia administración con agotamiento de la vía gubernativa, dentro de la cual pueden ser objeto de reparo mediante los recursos de reposición y de apelación, cuando a ellos hubiere lugar. Pero allí no terminan las posibilidades de impugnación pues esas manifestaciones de voluntad de la administración se encuentran sujetas a control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual puede controvertirse su legalidad. Existe, pues, un medio de defensa judicial cuya existencia se reconoce en la propia impugnación, y que indudablemente no ha sido ejercido por quien aquí se considera afectada con las Resoluciones del Invima, omisión que no puede ser suplida con la instauración, sin más, de una acción de tutela, pues este medio de defensa no fue concebido como una instancia judicial en la que

el juzgador pueda anticiparse a las definiciones propias de otras autoridades del orden jurisdiccional.Impugnación Tutela 1100 1310 3005 2010 00435 01 De otro lado, y vista la acción como mecanismo transitorio, asimismo se hace notoria su improcedencia, pues teniendo tal mecanismo por objeto evitar un daño irreparable mientras se acude a la vía judicial correspondiente, su ejercicio pierde toda perspectiva ante la pasividad que ha mostrado la accionante, quien ahora aduce que se encuentra en un estado precario, pero no repara en que los actos administrativos a los que atribuye inmensos perjuicios están surtiendo efectos –cobijados por la presunción de legalidaddesde finales del año pasado, con lo cual, a la vez, queda descartado de plano el presupuesto de la inmediatez. Y es que, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la desidia. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los

derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”1 .

1 Sentencia T-575 de 2002, citada en la T-588 de 2006.Impugnación Tutela 1100 1310 3005 2010 00435 01 Natural corolario de todo lo anterior es que el fallo impugnado debe mantenerse, como en efecto se dispondrá. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado, de fecha y origen preanotados. Notifíquese por el medio más expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Radicado:1100 1310 3005 2010 00435 01.-