TSDJ BOG SC - 1100 1310 3013 2001 0570 01-(16-12-2004)

PRESCRIPCIÓN ADQUITIVA DE DOMINIO A FAVOR DE COMUNERO.

REQUISITOS DE ESTA CLASE DE POSESIÓN.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO DE VIVIENDA DE INTÉRES

SOCIAL.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. NO TIENE

OCURRENCIA EL HECHO DE INSTAURAR PROCESO DIVISORIO ANTES DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA LEY 9 DE 1979, ARTÍCULO 51

LEY 153 DE 1887 ARTÍCULO 41

ARTÍCULO 407 DEL C.P.C.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil cuatro.

Magistrado ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1310 3013 2001 0570 01

Procedencia: Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá Pertenencia: Gonzalo Jimeno Patiño O. vs. Luz Marina Quiroga A. e indeterminados Instancia: Apelación de Sentencia () Aprobación: Acta N° 41 – 9 noviembre 2004

Decisión: Revoca Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 26 de mayo de 2003.

ANTECEDENTES

1. El demandante promovió proceso de pertenencia con el fin de que fueran declarados como suyos los derechos de cuota parte del lote de terreno

ubicado en la Calle 70 sur No. 89-87 de Bogotá, D.C., identificado con matrícula inmobiliaria 50S-40089524, en los que figura como titular del 50% la aquí demandada. El demandante aduce haberlos adquirido por vía de la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de vivienda de interés social, prevista en el art. 51 de la Ley 9ª de 1989. Además, solicita la inscripción del fallo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 2

2. Los presupuestos fácticos se resumen así:

A. Expone el actor que mediante escritura pública No. 3875 de

noviembre 12 de 1991, otorgada en la Notaría 38 de Bogotá D.C. (fs. 7 y 8, c. 1), adquirió en común y proindiviso, conjuntamente con la demandada, el inmueble objeto del proceso.

B. También manifiesta que los derechos sobre el inmueble los deriva de la promesa de venta suscrita el 22 de diciembre de 1973, tal y como se lee en la cláusula cuarta de la escritura pública, por lo tanto desde ese entonces dice ejercer la posesión del bien con el ánimo de señor y dueño, en forma pública, pacífica e ininterrumpida. Con base en lo anterior se atribuye la construcción de la edificación existente en el lote de terreno, junto con la solicitud de instalación de los servicios públicos de agua, luz, teléfono y gas.

C. Sostiene el actor que la demandada se hizo figurar como copropietaria porque supuestamente tenía compromiso de matrimonio con él, y porque contribuiría con el pago del bien con el dinero de sus cesantías parciales, lo

gas.

C. Sostiene el actor que la demandada se hizo figurar como copropietaria porque supuestamente tenía compromiso de matrimonio con él, y porque contribuiría con el pago del bien con el dinero de sus cesantías parciales, lo cual nunca sucedió, debido a la nueva relación conyugal que aquella estableciera. Por lo tanto, manifiesta que ella nunca ha realizado actos de señor y dueño, y jamás ha tenido la posesión parcial ni total del inmueble.

D. El 18 de julio de 1995 la accionada demandó al actor en proceso divisorio. Allí fueron despachadas favorablemente sus pretensiones al decretarse “...la venta en pública subasta del inmueble objeto de la acción, a fin de que su producto sea distribuido entre los comuneros en proporción a sus derechos...” (f. 169, c. 3), teniendo en cuenta para ello el avalúo practicado en ese proceso.

TRÁMITE PROCESALPertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 3 Por auto de 3 de septiembre de 2001 se admitió la demanda y consecuencialmente se dispuso su notificación, que se efectuó en forma personal el 27 de septiembre de 2001 (f.23 c.1). Las demás personas indeterminadas fueron emplazadas y notificadas por medio de curador ad litem el 7 de diciembre de 2001 (f.43 c.1), quien no ejerció oposición alguna. La accionada contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, negando la mayoría de los hechos y expresando que no es cierto que el

demandante haya construido sólo el inmueble, puesto que durante el tiempo que convivieron (1979 a 1993), construyeron la vivienda y ésta era quien cancelaba los servicios públicos; además, que con el producto de sus cesantías ayudó a cancelar la compraventa. Como excepciones propuso ‘indebida pretensión del actor’ y ‘pleito pendiente’. En la primera se sintetiza que tanto el demandante como su apoderado siempre han querido apropiarse por todos los medios del 50 % del inmueble, propiedad de la demandada conforme a la escritura pública; y que si perdió su posesión fue por los malos tratos del demandante, pero que se interrumpió la prescripción con el precitado proceso divisorio. La segunda excepción se declaró impróspera. A más de las documentales allegadas, se recaudaron los testimonios de Gilma Moncada de Pinzón, Gustavo Téllez, Flor María Velasco de Duarte, Otilio Parrado y Pedro Perdomo, y se practicó inspección judicial con intervención de peritos. En segunda instancia, de manera oficiosa, se dispuso que se allegaran copias del referido proceso divisorio. LA SENTENCIA RECURRIDAPertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 4 El a-quo negó las pretensiones de la demanda y condenó al actor al pago de las costas del juicio. Para ello, estimó que el término de prescripción se interrumpió con la demanda que formulara la demandada ante el Juzgado 5° Civil del Circuito de Bogotá en 1995, y además porque el actor tampoco pudo disponer del bien como amo, señor y dueño durante el período comprendido entre agosto de 1996 y septiembre de 1998, debido a la privación de su libertad, y no se probó que durante ese tiempo hubiese

pudo disponer del bien como amo, señor y dueño durante el período comprendido entre agosto de 1996 y septiembre de 1998, debido a la privación de su libertad, y no se probó que durante ese tiempo hubiese delegado el cuidado del inmueble. Por lo tanto –concluyó-, para la fecha de la presentación de la demanda de pertenencia, el actor no cumplía con los requisitos exigidos para ganar el dominio del 50% correspondiente a la condómino, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio de vivienda de interés social, pues, además de que no reunió los 5 años de posesión ininterrumpida, ésta fue tomada por la fuerza. FUNDAMENTOS DE LA ALZADA La parte demandante impugna la sentencia con fundamento en que, no se trata de una demanda ordinaria de pertenencia de mayor cuantía sino de un proceso abreviado. Que en la contestación de la demanda se confiesa que la demandada abandonó el inmueble en 1993, por lo que no es dable deducir que ella ejerciera posesión hasta 1994 por virtud de la certificación del directorio telefónico en el cual figuró como suscriptora. Que no se puede suponer, con base en los datos consignados en el directorio telefónico, que la demandada ejerció la posesión del bien, pues para esto requiere de actos positivos. Agrega que no solo el poseedor tiene la facultad de aparecer en ese listado telefónico, sino cualquier otra persona que lo solicite a la editorial que lo imprime. Y que, por el contrario, lo que el listado telefónico permite comprobar es que la pasiva residió allí hasta 1993.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 5 Sostiene que a su poderdante no se le probó que no delegó el cuidado del

el listado telefónico permite comprobar es que la pasiva residió allí hasta 1993.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 5 Sostiene que a su poderdante no se le probó que no delegó el cuidado del inmueble; que además la privación de la libertad no elimina los derechos a la propiedad ni a la posesión y por lo tanto era deber de la demandada comprobar que durante el cautiverio del demandado, éste no ejerció la posesión. Con respecto a la demanda divisoria entablada por la demandada en 1995, afirma que esta no alcanza la fuerza para interrumpir la prescripción porque un juicio de dominio no puede ser suspendido ni interrumpido por uno de división pues sus características son diferentes. En ese orden de ideas, expone que carecen de vigor probatorio los testimonios cuando dicen que la posesión fue tomada por la fuerza, y se apoya en que en la contestación de la demanda se dice que la demandada abandonó el inmueble. Manifiesta que esta clase de sucesos son de común ocurrencia, y que forman parte de la vida en pareja. Invoca el testimonio de Gustavo Téllez y resalta que éste manifestó no haber vuelto a ver a la demandada ejercer actos posesorios desde 1993, y reitera que la supuesta violencia o malos tratos sufridos por la demandada no fueron para despojarla de la pretendida posesión sino por problemas conyugales. Por último, advierte que la demandada, mientras el demandante estaba privado de la libertad, debió haber intentado la

posesión, y al no hacerlo, se convierte en un indicio de posesión pacífica y de verdadero abandono por parte de la demandada, porque de haber querido instalarse nuevamente en el inmueble, al menos lo hubiera intentado, e insiste que como la demanda se presentó en el año 2001, ha transcurrido el tiempo necesario para solicitar la prescripción adquisitiva. CONSIDERACIONESPertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 6 No hay reproche para la forma como se condujo el juicio en la instancia anterior, pues hubo adecuado control de los presupuestos procesales. Y el examen del trámite permite concluir que la actividad desplegada en primera instancia no merece reparo alguno, y por ello el proceso es idóneo para culminar con decisión que disipe la incertidumbre existente entre las partes. Ahora bien, visto que lo esencial de la confrontación radica en que frente a la acción de pertenencia instaurada para que se declarara la adquisición por prescripción de la cuota de que es titular la demandada, ésta aduce, y así se comprobó, que con antelación había promovido y se encontraba en curso un proceso divisorio, y que además el a-quo acogió esta circunstancia como uno de los fundamentos de la negativa censurada, ante todo debe despejarse este aspecto del debate. Ciertamente el numeral 4 del art. 413 del C. de P. C, en su versión original, contenida en los Decretos 1400 y 2019 de 1970, en virtud de los cuales se

promulgó dicho código, preveía que “ no procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común… ”, que fue lo que en últimas se dispuso en la sentencia apelada (f. 129, c. 1). No obstante, esa disposición había sido declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de mayo de 1987, y antes, en fallos de casación, ya se aceptaba la posibilidad de la usucapión entre condueños, en vista de que había sido reglamentada por la Ley 51 de 1943: “Es el caso de reafirmar aquí la doctrina de la Corte, en fallos anteriores, en el sentido de que el reconocimiento que un comunero haga de la existencia de la comunidad, no se opone al ejercicio de la acción de pertenencia, según la Ley 51 de 1943; y de que, por consiguiente, el comunero puede prescribirPertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 7 en su carácter de tal, conforme a dicha ley, contra los demás comuneros o contra terceros extraños a la comunidad, siempre que su posesión haya sido exclusiva, por el tiempo requerido para usucapir ordinaria ( sic) o extraordinariamente” (CSJ. Cas. dic. 16/1968). En consecuencia, como el actual art. 407 del C. de P. C. no impide la procedencia de la usucapión entre condueños por el hecho de que con anterioridad se estuviera adelantando un proceso de división de la cosa

común, lo cual de todos modos no puede tener esa consecuencia desde luego que el proceso divisorio no tiene como finalidad la recuperación de la posesión; ni el reconocimiento de la existencia de la comunidad enerva los derechos que puedan derivarse de una posesión en vía de prescribir, se debe desechar ese aspecto del fallo impugnado para pasar a verificar si concurren los requisitos para el éxito de la acción de pertenencia. Sobre la prescripción entre comuneros, la jurisprudencia tiene sentado lo siguiente: “ La posesión del comunero apta para prescribir debe traducirse en hechos que revelen sin equívoco alguno que los ejecuta a título individual, exclusivo y para ella, por lo tanto, absolutamente nada tiene que ver con su condición de comunero y coposeedor. Pues arrancando el comunero de una coposesión que deviene ope legis, ha de ofrecerse un cambio en las disposiciones mentales del detentador que sea manifiesto, de un significado que no admita duda; y que, en fin, ostente un perfil irrecusable en el sentido de indicar que se trocó la coposesión legal en posesión exclusiva, razón por la cual esta corporación, abordando el caso análogo de la comunidad singular y, por ende, de recibo también para la de rango universal, dijo: ‘Fluye como corolario que la posesión del comunero, apta para prescribir, ha de estar muy bien caracterizada, en el sentido de que,Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 8 por fuera de entrañar los elementos esenciales a toda posesión, tales como

el desconocimiento del derecho ajeno y transcurso del tiempo, es preciso que se desvirtúe la coposesión de los demás copartícipes. Desde el punto de vista la exclusividad que a toda posesión caracteriza se torna más rigurosa, si se quiere: así, debe comportar, sin ningún género de dudas, signos evidentes, de tal trascendencia que no quede resquicio alguno por donde pueda calarse la ambigüedad o la equivocidad. Es menester, por así decirlo, que la actitud asumida por él no dé ninguna traza de que obra a virtud de su condición de comunero, pues entonces refluye tanto la presunción de que sólo ha poseído exclusivamente su cuota, como la coposesión. Acaso ello explique las especiales previsiones tomadas por el legislador, cuando exige que el lapso de tiempo no puede ser otro que el de la prescripción extraordinaria, y que la … explotación económica no se haya producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad’, requisito este último que de suyo estaba inmerso en la exclusividad que ya se había anticipado a subrayar” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Abr. 4/1994 M.P. Rafael Romero Sierra. Reiterada en Cas. de marzo 18/1998, M.P. Nicolás Bechara Simancas). Teniendo por descontado que la copropiedad recae en un bien comerciable, es decir, que no se trata de un bien de uso público (art. 2519 C.C.), ni de un

bien “de propiedad de entidades de derecho público” (art. 407-4 cpc), lo cual quedó comprobado con el respectivo certificado de tradición (f. 2) y con las pruebas de inspección y de peritos (fs. 74 y 100), en suma, debió demostrarse el carácter exclusivo de la detentación posesoria por el comunero demandante, sin injerencia en ese hecho por parte de la demandada, y acreditar que se ejercieron actos de dominio y señorío de modo independiente e ininterrumpido por todo el tiempo requerido por la ley para adquirir por prescripción extraordinaria.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 9 En tal análisis pártese de la circunstancia de que es la propia demandada quien admite haber ‘abandonado’ el inmueble desde 1993 (f. 33), lo cual favoreció la posesión exclusiva del comunero demandante. Al margen de las razones aducidas por las cuales tal abandono se produjo, lo cierto es que si la demandada no habitó el inmueble desde esa época, no pudo haber interferido en la posesión que desde entonces aquél ostenta con exclusividad. Los malos tratos que la demandada dice le fueron infligidos por el demandante, y el proceso divisorio que inició en 1995, no enervan la posibilidad de que el actor ejerciera posesión exclusiva del inmueble. Ya se estableció que el proceso divisorio no tiene como objetivo recuperar la posesión, pues es aspecto que en esa clase de trámites no se discute. Y las

dificultades sobrevenidas entre los comuneros por problemas en su convivencia, debieron dar lugar de modo inmediato a las acciones tendientes a que se solucionara la comunidad que entre ellos existía, pues el paso del tiempo permitía la usucapión. No se pueden hacer ahora juicios de valor que disculpen y menos que convaliden “las golpizas” que se afirma determinaron la salida de la demandada del inmueble, cuestión por entero extraña a esta clase de procesos, y que debieron ventilarse en su momento en los escenarios respectivos, inclusive orientados a que la comunera que era víctima pudiera recuperar su posesión (arts. 772 , 982 y 984 C. C.). Como ello no sucedió, y en este proceso no se debate en torno a los derechos que hubiera podido tener la demandada, sino los que pudo adquirir el demandante, tales eventos, si en realidad acaecieron, no debilitan la posibilidad de que se consuma la prescripción adquisitiva.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 10 Por lo demás, la mayoría de los testimonios recaudados coinciden en señalar que la demandada solo hizo presencia en el inmueble hasta 1993, y que el demandado ejercía actos de posesión en el mismo, incluso desde antes de la llegada de aquella, actos que consistieron en su destinación a vivienda y renta y la construcción del mismo a sus expensas, sin que en los últimos años, anteriores a la presente acción, hubieran percibido la posesión de otra persona distinta al demandante. Ahora, debe tenerse en cuenta que se invocó la prescripción extraordinaria

adquisitiva de inmueble de interés social, la cual, de conformidad con lo dispuesto por el art. 51 de la Ley 9ª de 1.989, se cumple en un término de cinco años. Al respecto se deben verificar tres aspectos: por una parte, que en realidad se trate de un inmueble de dicha especie, lo cual se concreta conforme al lit. c) del art. 44 ibídem, si su valor es igual o inferior a 135 salarios mínimos; si al tiempo de la demanda habían transcurrido los cinco años, y si todo el tiempo transcurrió con posterioridad a la promulgación de dicha Ley (41 Ley 153 de 1887). Sobre lo primero, se tiene que en el 2001 el salario mínimo legal mensual era de $286.000, que multiplicado por 135 arroja una suma de $38.610.000; y siendo que el valor que los peritos le dieron al inmueble (f. 102) e inclusive el avalúo oficial del mismo (f. 103), era inferior a dicho tope, se cumple tal requisito. Y sobre los otros dos puntos, se observa que la demanda fue presentada el 12 de julio de 2001 (f. 10), por lo cual los cinco años corrieron desde 12 de julio de 1996, en vigencia de la norma que estableció dicho término de prescripción, el que por ende corrió íntegro durante la misma.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 11 Finalmente, se debe establecer que la posesión aducida se ejerció de modo ininterrumpido, durante todo el tiempo invocado para que operara la

prescripción extraordinaria, sobre lo cual se discutió por la demandada que ello no pudo suceder debido que el accionante estuvo privado de la libertad de 5 de agosto de 1996 a 4 de septiembre de 1998, habiéndose allegado certificación del respectivo centro penitenciario (f. 98), sin que se hubiera demostrado que durante ese lapso delegara la posesión. La testigo Ana Gilma Moncada cuenta que la demandada habitó en el inmueble hasta 1993, que después el demandante lo ha ocupado “en unión libre con una señora Martha Olachica”, que hacía cinco años se efectuó un allanamiento en el cual se descubrieron insumos para estupefacientes, y del contexto de su dicho se concluye que a la salida de Luz Marina Quiroga, el accionante permaneció en el inmueble, sin que haga mención al hecho de que hubiera estado en prisión. A su turno, Gustavo Téllez expuso que conoció a Gonzalo Patiño viviendo en ese inmueble “más o menos veintidós o veintitrés años”, que al tiempo de su declaración “habita ahí y la señora de él la que tiene ahora”, que Luz Marina Quiroga residió en el inmueble hasta 1993, y tampoco menciona el hecho de la detención del accionante. Flor María Velasco cuenta que el demandante vive en el inmueble “con una señora que consiguió”, que le consta lo relacionado con los malos tratos, que el demandante le exigía dinero a la demandada para hacer la construcción, pagar los servicios y los impuestos, y que “le arrebató la posesión”; sabe de la detención del accionante pero no dice qué sucedió en el inmueble durante ese tiempo, en el cual la demandada no trató dePertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 12

posesión”; sabe de la detención del accionante pero no dice qué sucedió en el inmueble durante ese tiempo, en el cual la demandada no trató dePertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 12 tomarse el bien, y que solo visitó a la demandada mientras habitó allí lo cual hizo hasta 1993. Otilio Augusto Parrado expuso que conoce al demandante como poseedor del inmueble desde hace 20 años, que al tiempo de su declaración vivía ahí “con otra señora”, que por su cuenta se hicieron las construcciones que él mismo realizó y que “siempre hemos visto que el dueño es él”. Y Pedro Perdomo cuenta que desde 1973 la posesión del inmueble la ostenta el demandante, cómo evolucionó su construcción, que a la demandada no le ve allí desde hace diez años, que el actor arrienda parte del inmueble, y que también lo habita “con un niño”. En consecuencia, del conjunto de la prueba testimonial se puede concluir que el hecho de que durante dos años el demandado hubiera estado privado de la libertad no afectó la percepción de continuidad en su posesión del inmueble, en el cual venía habitando, siendo allí el lugar de vivienda suyo y de su familia, posesión que ostentaba antes de esa reclusión y que siguió detentando a su salida. Por lo demás, el hecho de que el poseedor hubiera estado en prisión no constituye motivo de interrupción de su posesión, la cual acaece en los casos previstos en los arts. 2522 y 2523 del C. C., en

ninguno de los cuales encuadra tal situación; es decir, no se acreditó que durante esa privación de la libertad el mismo hubiera sido desposeído, que la posesión hubiera sido recuperada por la condueña, o iniciada por un tercero con exclusión del demandante, o que un evento de la naturaleza hubiera hecho imposible el ejercicio de posesión. Por consiguiente, se impone la revocatoria de la sentencia apelada, para en su lugar desestimar la excepción denominada “indebida pretensión del actor” (f. 35), y disponer el despacho favorable de la usucapión.Pertenencia Gonzalo Jimeno Patiño vs. Luz Marina Quiroga e indeterminados 13 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia apelada, de fecha y procedencia anotadas, y en su lugar, dispone:

PRIMERO: Declarar infundada la excepción denominada “indebida pretensión del actor”.

SEGUNDO: Declarar que Gonzalo Jimeno Patiño Olachica adquirió por prescripción extraordinaria los derechos de cuota que figuraban a nombre

Luz Marina Quiroga Aguilar en el inmueble ubicado en la Calle 70 Sur N° 89-87 de Bogotá, folio de matrícula inmobiliaria No 50S-40089524. TERCERO. Ordenar la inscripción de esta sentencia en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA (ausente, en comisión de servicios)

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN