TSDJ BOG SC - 1100 1310 3024 2001 32884 01-(22-01-2010)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil diez.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1310 3024 2001 32884 01 Procedencia: Juzgado 24 Civil del Circuito Ejecutivo: Alianza Fiduciaria vs. Alfyn Ltda Aplicaciones Financieras Ltda. y otros Asunto: Apelación sentencia Aprobación: sala 47 – 2 diciembre 2009

Decisión: Confirma Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de catorce de agosto de dos mil nueve.

ANTECEDENTES

1. Alianza Fiduciaria S.A., actuando como endosataria del pagaré No.

10100790, demandó a Alfyn Ltda. Aplicaciones Financieras Ltda., Carlos Arturo Soto, Luis Alfredo Ortigoza, Carlos Roberto Solano y Edgar Rojas, con el propósito de obtener el recaudo coactivo de $122000.000 correspondientes al derecho de crédito incorporado en el instrumento cambiario, así como los intereses remuneratorios y los causados por la mora.

2. Como sustento de las pretensiones se afirmó: a) El 31 de enero de 1.997 los demandados suscribieron a favor de Leasing Capital S.A., un pagare por $122’000.000 a cuyo pago se comprometieron así: durante el

primer año pagarían intereses trimestre vencido por $11309.400; a partirApelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 2 del mes 13 pagarían 35 cuotas mensuales cada una por $4955.911 y una última cuota por $44955.911; b) los demandados cumplieron con el pago de los intereses correspondientes a tres trimestres del primer año, tal como se había estipulado, pero incurrieron en mora a partir del 2 de febrero de 1.998.

3. Librada en proveído de 19 de diciembre de 2.001 la orden de pago (f. 82 c.1), el extremo demandado se notificó por intermedio de curador ad litem el 2 de mayo de 2.005, quien propuso las defensas que denominó: “Excepción de mérito de prescripción de la acción cambiaria derivada del título-valor (pagaré) presentado como base del recaudo”, y la de “falta de legitimación en la causa de la actora”.

4. Concluida la fase probatoria el Juez corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, oportunidad procesal que sólo aprovecho la parte demandante.

LA SENTENCIA APELADA Asentó que la obligación tenía como fecha de vencimiento el 2 de febrero de 2.001, por lo que la prescripción estaría destinada a completarse el 2 de febrero de 2.004, como en efecto sucedió, habida cuenta que la orden de apremio (notificada por estado el 21 de diciembre de 2.001) no tuvo la

virtud de interrumpir el fenómeno prescriptivo, pues se notificó a los ejecutados el 2 de mayo de 2.005, muy por fuera del término que dispone el artículo 90 del C. de P.C. Agregó que no se demostró que los demandados hubieran dado lugar a la interrupción natural del término de prescripción, y que los argumentos de la parte actora, acerca de la diligencia que observó con el propósito deApelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 3 que se notificara a los demandados, caían por su propio peso “al verificar las actuaciones que desplegó con tal fin”.

LA APELACIÓN Luego de citar jurisprudencia relativa a la –en palabras de la propia Corte Suprema- “notificación extemporánea a pesar de la normal diligencia del demandante, por ocultación, escollos u obstáculos de los demandados o negligencia de los funcionarios judiciales”, así como un fallo de éste Tribunal, en el que se plasmó que el término al que alude el artículo 90 del C. de P.C. es de días hábiles y no comunes, concluyó el recurrente que “la parte demandante siempre intentó, en lo que estuvo a su alcance y de manera diligente” que la notificación de los demandados se surtiera dentro de los términos legales, pues eso es lo que se desprendía de hacer un análisis del expediente, “junto con el conteo detallado de los días en los cuales por distintas circunstancias no corrieron términos en el Juzgado”. De otra parte, agregó que en el sub lite operó la interrupción natural de la prescripción, ya que los demandados “presentaron fórmula de negociación contenida en comunicación de fecha 25 de septiembre de

corrieron términos en el Juzgado”. De otra parte, agregó que en el sub lite operó la interrupción natural de la prescripción, ya que los demandados “presentaron fórmula de negociación contenida en comunicación de fecha 25 de septiembre de 2.001”, por lo que por ese reconocimiento, hecho al señor Mauricio Sánchez, la prescripción se configuraría hasta septiembre de 2.005, fecha en la cual ya se había notificado a los ejecutados.

CONSIDERACIONES

1. La exigibilidad de la obligación consiste en la posibilidad que tiene el acreedor para solicitar el cumplimiento de lo debido por no estar pendiente un plazo, el acaecimiento de una condición, o en últimas, porque la obligación nació pura y simple. Teniendo en cuenta queApelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 4 siempre es posible que cuando la prestación se hace reclamable el obligado se resista a desplegar el comportamiento debido, o lo que es lo mismo, que no se presente un cumplimiento espontáneo de su parte, el acreedor cuenta con la facultad de solicitar el concurso de la jurisdicción para forzar el cumplimiento de aquello a lo que tenga derecho. No obstante, esa facultad de acudir a los órganos del Estado, manifestada por el ejercicio de la acción y concretada en la pretensión, no es una potestad que se halla destinada a perdurar indefinidamente; al contrario, si no se intenta dentro del tiempo que define la ley, el derecho de acción decae por virtud de la prescripción. Al efecto, la prescripción está definida

como el modo de extinguir las acciones ajenas por no haberlas ejercido durante cierto lapso de tiempo (Art. 2512 Ibíd.), que arranca a computarse desde que la obligación se haya hecho exigible.

2. En el sub lite se estipuló que el pago de la suma mutuada se haría escalonadamente -por instalamentosde manera que cada cuota redimible de capital o intereses, tenía un momento de exigibilidad cierto definido por el título, y por ende, un término de prescripción propio computable desde que surgía el derecho para reclamar su pago. También se estipuló la denominada cláusula aceleratoria, facultando al acreedor para acelerar la exigibilidad de toda la obligación pendiente, “si se presentare mora en el pago de uno o más de los vencimientos o intereses señalados” (f.3 c.1) En relación con lo último, a pesar de que se manifestó que el deudor incumplió desde el 2 de febrero de 1.998, al rompe se observa que el acreedor no ejerció la facultad que emanaba de la cláusula aceleratoria, puesto que la demanda se presentó cuando ya se había hecho reclamable la última cuota que debía ser pagada, y por ende no había capital cuya exigibilidad acelerar, de manera que en este caso se pueden contar tantos términos prescriptivos corriendo independientemente, como cuotas seApelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 5 fueron constituyendo en mora mes a mes. Puestas de ese modo las cosas, bastaba encontrar probado que respecto de la última amortización operó

el fenómeno prescriptivo para que, por simple lógica, se entendieren prescritas aquellas cuya exigibilidad se produjo con antelación.

3. Así, el último pago debió hacerse el 2 de febrero de 2.001, partiendo al día siguiente el cómputo de la prescripción; la demanda se presentó el 26 de septiembre de 2.001, pero para que operara la interrupción civil desde la última fecha, era preciso que el mandamiento de pago se notificara a los ejecutados -por lo menos a uno de ellosdentro del término previsto en el artículo 90 del C. de P.C.

En el sub lite el aludido término procesal, concretado en 120 días para la época en que comenzó a surtir la notificación, aumentado a riesgo de exceso en un periodo igual -tomando en consideración los argumentos del apelante de tener en cuenta sólo los días hábiles y descontando los que el proceso estuvo al despachocorrió sin que hubiera acaecido notificación alguna, de manera que los efectos de la interrupción, únicamente se conseguirían con la efectiva notificación de los demandados y desde la fecha en que ello sucediera, y hasta entonces, el término sustancial de prescripción de la acción cambiaria seguiría contándose. Habida cuenta que la notificación de la pasiva sólo se realizó el 2 de mayo de 2.005, esto es, poco más de un año en relación con la fecha en la que se consumó el supuesto de hecho de la prescripción extintiva (el 2 de

febrero de 2.004), no podía sino declararse probada la consabida defensa, máxime cuando fue alegada por la curadora de los ejecutados (Art. 2513 íbíd), cobijándose con los efectos de dicha declaración a todas las cuotas que se hallaban en mora, desde luego que si el fenómeno liberatorio seApelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 6 produjo sobre el último instalamento que podía prescribir, con mayor razón tendría que irradiar efectos sobre los que estaban destinados a hacerlo en un momento anterior.

4. De otra parte, ya se tuvo la oportunidad de advertir que la prescripción extintiva requiere para su conformación solamente el paso del tiempo. De esta forma, si el acreedor demanda pero no logra interrumpir el término de prescripción -con la notificación en legal forma del demandado-, los efectos adversos que sobre él produce el modo extintivo serán los mismos que produciría no haber acudido a la jurisdicción; da igual, pues, el ejercicio no idóneo del derecho que la inercia.

No obstante, “es indispensable recordar que la jurisprudencia se ha ocupado de la hipótesis de notificación extemporánea, pese a la diligencia del demandante, a causa de maniobras elusivas del demandado o de incuria del juzgado, para disponer que la demanda produce y mantiene íntegros sus efectos, dado que la extemporaneidad de la notificación es imputable a causas reprochables y distintas de la desidia del actor” 1 . Básicamente, es ese el planteamiento al que acudió el

recurrente para justificar la extemporaneidad de la notificación. Sin embargo, la diligencia que empleó el ejecutante para conseguir la notificación de los demandados no es más que aparente, si se echa mano de un recuento cronológico de las actividades que desplegó con tal fin: así el mandamiento ejecutivo se libró el 19 de diciembre de 2001, y las diligencias tendientes a la notificación de la parte ejecutada se iniciaron en diciembre de 2002, viniéndose a solicitar un año luego que se elaboraran las comunicaciones para la práctica de la notificación personal, para sólo en julio de 2.004 solicitar el emplazamiento de los ejecutados.

1 Hinestrosa Fernando, La prescripción extintiva 1ª. Ed. Bogotá, 2000. p. 152.Apelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 7 De lo anterior, fluye meridiano que solamente la suma desidia de la parte actora es la causa de que el auto de mandamiento ejecutivo no se hubiere notificado dentro del término establecido por el artículo 90 del C. de P.C. entonces vigente, ni dentro del término sustancial de prescripción contemplado en el artículo 789 del C. de Co., y como quiera que la diligencia es el sustrato del remedio jurisprudencial cuya aplicación se solicitó en la apelación, no hay más que decir al respecto para desestimar este argumento de la alzada.

5. Finalmente, sin perjuicio de las falencias que hacen inatendible el documento que el recurrente erige como prueba de una interrupción

natural de la prescripción (f. 176) –pues se trata de una copia simple-, no estima la Sala que al mismo se le pueda atribuir semejante alcance, por la potísima razón de que esa consecuencia jurídica debe estar precedida por el hecho del deudor que deja un vestigio incuestionable de reconocimiento de la deuda. Acá, no se puede inferir hecho alguno de reconocimiento a partir de una carta que no proviene de ninguno de los obligados sino que está dirigida por la demandante a un tercero: Mauricio Sánchez Sánchez, quien fuera llamado a testificar sobre el supuesto reconocimiento de la obligación por dos de los deudores, sin que haya concurrido a exponer la ciencia de su dicho en alguna de las dos oportunidades en que fue citado (f.181, 185) a solicitud de la propia ejecutante.

6. Natural corolario de todo cuanto se ha dicho es que se impone confirmar la sentencia apelada. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas.Apelación sentencia 1100 1310 3024 2001 32884 01 8

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia apelada, de fecha y origen preanotados. Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Radicado: 2001 32884 01