TSDJ BOG SC - 1100 1310 3028 2008 00435 01-(03-11-2009)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil nueve.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1310 3028 2008 00435 01 Procedencia: Juzgado 28 Civil del Circuito Proceso: Hipotecario, José Wenceslao Carranza vs. Darío Garzón Asunto: Apelación auto que decretó levantamiento de embargo Aprobación: Acta N° 40 – 14 de octubre de 2009.

Decisión: Revoca.

Decídese la apelación formulada por el demandante contra el auto del 11 de febrero de 2009.

ANTECEDENTES

1. En la providencia recurrida la Juez de primera instancia accedió a la solicitud formulada por el demandado, en punto de ordenar el levantamiento del embargo decretado sobre el inmueble de su propiedad.

Para el efecto consideró que el gravamen hipotecario fue constituido en favor del actor con posterioridad a la inscripción de afectación a vivienda familiar, en virtud de lo cual “dicha hipoteca no es oponible a la referida afectación, dada la publicidad que del acto se efectuó”.

2. En los recursos de reposición y apelación se aduce que el bien hipotecado sí es susceptible de embargo, como quiera que se cumple uno de los presupuestos que sobre el particular prevé el artículo 7º de la Ley 258 de 1996, pues el ejecutado solicitó un préstamo al demandante, con el único fin de “mejorar su vivienda”.

CONSIDERACIONES El artículo 42 de la Constitución consagra los “Derechos y deberes en la institución familiar”, previendo en el inciso segundo que “La ley podrá

el único fin de “mejorar su vivienda”. CONSIDERACIONES El artículo 42 de la Constitución consagra los “Derechos y deberes en la institución familiar”, previendo en el inciso segundo que “La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”.Apelación Auto 2008-435-1 2 En desarrollo de tal precepto se dictó la Ley 258 de 1996, por medio de la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones. Esa afectación a la vivienda constituye una protección especial a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Más el inmueble afectado puede enajenarse, o ser objeto de gravámenes u otro derecho real, siempre que ello se haga con el consentimiento libre de ambos cónyuges, “el cual se entenderá expresado con su firma” (artículo 3º, Ley 258 de 1996). Por manera que mediante la doble firma el legislador vio a bien permitir que el inmueble pueda venderse, como también soportar gravámenes u otro derecho real. De ahí, que si éste puede ser hipotecado, con cumplimiento del requisito de la doble firma, lo obvio es que de la misma forma sea susceptible de ser embargado por el acreedor amparado con dicha garantía real. Acá se tiene que ambos cónyuges coincidieron en su voluntad de constituir a favor del demandante hipoteca respecto del bien de su propiedad, que en otrora habían afectado a vivienda familiar, como se desprende de las copias de la escritura pública que reposa a folios 4 y

siguientes del cuaderno principal. Entonces, no podía la Juez a-quo disponer el levantamiento del embargo decretado, pues resulta desacertado que afirmara que en el presente caso no se estructura ninguno de los supuestos de inembargabilidad que prevé el artículo 7º de la pluricitada ley, dado que aunque en verdad la hipoteca no fue constituida con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar, como tampoco tal gravamen se otorgó para garantizar préstamosApelación Auto 2008-435-1 3 para la adquisición, construcción o mejora de vivienda –o por lo menos ello no quedó demostrado-, lo cierto es que la doble firma plasmada en la escritura que contiene dicha garantía es clara muestra del querer de los cónyuges en cuanto a soportar un eventual embargo ante el incumplimiento de la obligación amparada con la hipoteca, como en efecto aquí aconteció. Lo expresado es suficiente para revocar la decisión recurrida. DECISIÓN Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C, en Sala de Decisión Civil, REVOCA el auto apelado de fecha y origen preanotados.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Radicado: 1100 1310 3028 2008 00435 01