TSDJ BOG SC - 1100 1310 3033 2009 00595 01-(27-06-2013)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., veintisiete de junio de dos mil trece.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1310 3033 2009 00595 01 Procedencia: Juzgado 33 Civil del Circuito Proceso: Ordinario de Vitelio Olaya Portillo Vs. Constructora Cooperativa Alianza Ltda. y otros.

Asunto: Apelación Sentencia Aprobación: Salas 22/26 – 22 mayo/18 junio 2013

Decisión: Revoca.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad.

ANTECEDENTES

1. Vitelo Olaya Portillo formuló demanda ordinaria contra la Constructora Cooperativa Alianza Ltda. y Serviavante Cooperativa de Servicios Integrales (subsidiaria de esta), con el objeto de que por mutuo incumplimiento se declare la resolución del “contrato de promesa de compraventa” que suscribió en calidad de promitente comprador con las citadas sociedades el 23 de julio de 2008. Como consecuencia, pidió que se les ordenara a aquellas restituir en su favor la suma de $52’000.000.oo que entregó como parte del precio pactado, junto con los frutos civiles causados desde que sufragó dicho valor, así como el pago de los

perjuicios causados por el incumplimiento.Ordinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 2 De manera subsidiaria reclamó que “se declare que con fundamento al incumplimiento en forma mutua, ninguna de las partes está obligada a pagar la cláusula décima cuarta (14) penal pecuniaria pactada dentro del contrato de promesa de compraventa de fecha de 23 de junio de 2008, correspondiente al veinte (20%) por ciento del valor total del contrato” (f. 58, c. 1).

2. Las pretensiones están sustentadas en los siguientes hechos: a.) El 23 de julio de 2008, demandante y demandadas, aquél como promitente comprador y estas como eventuales vendedoras, celebraron un contrato de promesa de compraventa respecto del lote número tres de la manzana catorce del condominio Villa María, ubicado en la vereda El Guabinal de la ciudad de Girardot (Cundinamarca) (Km.5 vía Tocaima), identificado con la matrícula inmobiliaria 307-71668. b.) Junto con su obligación de transferir el dominio, las accionadas se comprometieron a construir sobre el referido terreno, “una (1) casa de habitación, tipo campestre según modelo de la segunda etapa (manzana

14 Casa No.4) o el diseño arquitectónico que se adjunte a la promesa de compraventa”, cuya entrega “se haría en un plazo máximo de (…) (180) días calendario contados a partir de la iniciación y de acuerdo con el

cronograma de obra” . Como precio del negocio se fijó la suma de $140’000.000.oo, pagaderos así: $42’000.000.oo que la Constructora declaró recibidos a satisfacción en la fecha del convenio; $10’000.000.oo para el 26 de septiembre; $10’000.000.oo para el 31 de octubre; $50’000.000.oo para el 28 de noviembre, y finalmente, $28’000.000.oo para la entrega final de la casa, el 28 de diciembre de 2008. A título de cláusula penal se estipuló el 20% del valor del acuerdo y para el otorgamiento de la escritura pública que habría de solemnizarlo, se pactóOrdinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 3 el día 29 de diciembre del mismo año a las 11:00 a.m. en la Notaría 33 de Bogotá D.C. c.) En el mes de noviembre de la citada anualidad el actor efectuó un abono por la suma de $10’000.000.oo; sin embargo, por motivos de índole personal, “no efectuó todos los abonos establecidos en la promesa (…)” , y por su parte, las promitentes vendedoras no hicieron entrega real y material del inmueble a la contraparte. Asimismo, ninguno de los contratantes asistió el día y hora señalados para otorgar el referido instrumento escriturario (fs. 55 a 58, ib.).

3. El demandado propuso en su defensa las excepciones de mérito que

denominó “contrato no cumplido”, “proceder doloso”, “existencia de la obligación de la cláusula penal y/o la obligación principal” , “abuso del derecho de postulación” (fs. 208 a 211, ib.).

4. Surtida la etapa probatoria se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por ambas partes.

EL FALLO IMPUGNADO El a-quo acudió a las características del mutuo disenso como expresión de la voluntad de los contratantes de no querer continuar ligados por el convenio, escenario en el que resulta imprescindible “la demostración fehaciente de que las partes ya no quieren el contrato, exigiéndose entonces, la prueba de la simultánea intención de incumplir y la de resolver el contrato”. Sobre esa base descendió al sub lite y concluyó que no estaban acreditados los “presupuestos básicos” para atender positivamente lasOrdinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 4 pretensiones, toda vez que la demandada sostuvo haber incumplido por razón de que fue el actor quien no honró sus obligaciones, particularmente la de pagar los abonos acordados, a más que su propósito –refiriéndose al actor– es cobrar “la cláusula penal pactada, de donde se advierte la ausencia de esa intención, expresa o tácita de no preservar la relación contractual”, punto en el que precisó que la inasistencia de la

convocada Constructora Cooperativa Alianza Ltda. al interrogatorio de parte no “es suficiente para acreditar (…) que no es su deseo mantener viva la promesa de compraventa que es el objeto de este proceso, pues por el contrario, ante el incumplimiento del actor, pretende hacer efectiva la cláusula penal pactada” (fs. 329 a 337, ib.). Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN En lo relevante de la impugnación, el apoderado del actor hizo alusión a las obligaciones que las partes incumplieron; de un lado, la promitente compradora no pagó los abonos estipulados, en tanto, la eventual vendedora, no efectuó la entrega del lote, no adelantó la construcción que se acordó en el mismo y a la postre vendió el predio a un tercero. Todo ello, finalmente, sumado a que ninguna asistió en el día y hora pactados para suscribir la escritura pública respectiva. De allí la plena prueba de la intención que mostraron los contratantes de no querer seguir adelante con el negocio, reforzada por el efecto procesal que tuvo la “no asistencia de la parte demandada” a la audiencia de conciliación y al interrogatorio de parte. Con dichos fundamentos solicitó que fuera revocado el fallo de primera instancia.Ordinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 5

CONSIDERACIONES

1. De entrada la Sala debe advertir que acogerá las razones esgrimidas por el apelante, y como consecuencia de ello, revocará la decisión

censurada y concederá los pedimentos de la demanda. Al efecto, la determinación anunciada se apoya en las razones que a continuación se explican: 1.1. La resolución del contrato fundada en el mutuo incumplimiento, tiene el siguiente antecedente jurisprudencial: En sentencia de 5 de noviembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia rectificó la doctrina acogida en sentencia de 29 de septiembre de 1978, confome a la cual en el evento en que ninguno de los contratantes cumplía cualquiera de ellos podía demandar la resolución, para insistir en que “ cuando ni la ley ni la convención bilateral señalan orden de ejecución, o en otros términos, cuando las obligaciones recíprocas deben ejecutarse simnultáneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguno tiene la acción de resolución o la de incumplimiento ”. (GJ CLX-306, citada en Antología Jurisprudencial, 120 años Corte de Casación, T. I, pág. 865). No obstante, en sentencia de 7 de diciembre de 1982, también al efectuar una rectificación doctrinaria, y luego de explicar que cuando ambos contratantes han incumplido ninguno está en mora, pese a lo cual pueden demandar la obligación principal sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios, “ y obviamente pueden pedir la resolución del contrato, también sin indemnización de perjuicios ”, la Corte Suprema concluyó que “ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609 ”, con lo cual

se salva “ el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito,Ordinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 6 a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en el presente proceso”. Y a continuación puntualizó: “ Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes, es, en la práctica una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena en perjucios ni a cláusula penal. En el fondo, pues, la Corte no está cambiando su última doctrina que permitía en los supuestos indicados resolver el contrato para evitar el estacamiento del mismo; simplemente a la misma solución se llega, pero con fundamento en normas y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte cuando contra la enérgica conducta de un litigante en un sentido, oponerse a la resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario, como ocurrió en la sentencia acusada ”. (GJ, CLXV, 2406, pag. 347). Así pues, la figura bajo análisis, entendida como una herramienta para resolver los contratos, presupone la existencia de una voluntad mancomunada, ora expresa, ya tácita, claramente encaminada no sólo a suspender el desarrollo del pacto, sino a aniquilar del todo su continuidad, a estropear su propósito. 1.2. En el litigio que es objeto de estudio, el actor reconoce que no

suspender el desarrollo del pacto, sino a aniquilar del todo su continuidad, a estropear su propósito. 1.2. En el litigio que es objeto de estudio, el actor reconoce que no satisfizo plenamente la obligación de pagar el precio pactado, como lo reseñó en el acápite de los hechos al indicar que “la compradora a pesar de haber cumplido lo pactado en la forma inicial, como era los abonos establecidos en la promesa de compraventa, no efectuó todos los abonos acordados, por razones de inconvenientes personales en las fechasOrdinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 7 establecidas”, a más que en la fecha y hora respectivas tampoco asistió al lugar estipulado para perfeccionar el pacto preparatorio, omisión a la que se refirió en los siguientes términos: “Que llegado el día 29 de diciembre de 2008 para efectos de la firma de la escritura de venta (…), ninguna de las partes compareció a dar cumplimiento, tal y como se desprende de la certificación expedida por la Notaría (…)” (f. 57, ib.).

En cuanto al incumplimiento de la eventual vendedora, concretado según la demanda –hecho 1.5.– en la falta de entrega del lote, el Tribunal advierte que este resulta ser un antecedente para cuya demostración acuden varios elementos de juicio; de un lado, se tienen los indicios graves estructurados en razón de la inasistencia de aquella parte a la diligencia de conciliación, como lo previene el artículo 22 de la Ley 640 de 2001, así como a la audiencia de que trata el canon 101 del Código de Procedimiento Civil (numeral 3º), e igualmente la confesión ficta que operó con motivo de la no comparecencia al interrogatorio de parte a que

de 2001, así como a la audiencia de que trata el canon 101 del Código de Procedimiento Civil (numeral 3º), e igualmente la confesión ficta que operó con motivo de la no comparecencia al interrogatorio de parte a que fue convocado el representante legal de la Constructora Cooperativa Alianza Ltda. (art. 210, ib.; fs. 253, 254 y 298, ib.), consecuencias procesales estas que, aunque no son irrebatibles, carecen en este particular evento de contraposición o prueba en contrario (art. 201cpc). Asimismo, la testigo Amanda Vargas, quien sostuvo ser la contadora del demandante, adujo en su testimonio: “yo tengo conocimiento de que el señor Vitelio Portillo hizo desembolso por 52 millones ente julio de 2008 a septiembre de ese año con el ánimo de comprar una casa campestre le hizo el desembolso a la constructora Alianza, (…) tengo los documentos que así lo soportan figurando en sí como un anticipo, (…) a la fecha no ha recib[ido] nada ni lote ni casa ni devolución de dinero no señor” (f. 231, ib.). Y finalmente, como se advierte del contenido del certificado de tradición y libertad del lote, las promitentes vendedoras transfirieron suOrdinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 8 dominio mediante escritura 4378 de 17 de septiembre de 2009, de la Notaría 29 (fs. 200 y 201, ib.), lo que ratifica, de la manera más contundente, sin duda, que su intención ya no era la de seguir atadas por

lo estipulado en la promesa; antes bien, su falta de interés se puso de manifiesto al celebrar aquella misma especie de contrato con un tercero ; de allí que, naturalmente, pueda darse por descontado que tampoco asistieron a suscribir el documento público que habría de perfeccionar el convenio bajo estudio. En el anterior recuento, entonces, queda evidenciado que ninguno de los partícipes del negocio que se viene comentando cumplió con sus cargas; y qué decir de su ánimo por finiquitar lo estipulado, pues el eventual comprador dejó de pagar la totalidad del precio, en tanto las vendedoras se abstuvieron de entregar el predio y terminaron por enajenarlo a otro, y ambas, al unísono, faltaron a su compromiso de asistir a la Notaría 33, como lo habían ajustado en la cláusula décimo segunda del acuerdo preparatorio (f. 5, ib.). 1.3. La excepción de contrato no cumplido formulada por las demandadas lejos de enervar las pretensiones del actor, las posibilita pues la demanda se fundamentó en el incumplimiento recíproco, lo que de acuerdo con la línea jurisprudencial atrás citada, franquea el paso al éxito de la demanda. 1.4. No existe en la controversia un hecho más diciente de la ausencia de voluntad en persistir con el negocio por parte de las convocadas, que la venta del lote a un tercero, aún cuando ya hubieran recibido parte del precio, punto a partir del cual se hace palmaria la situación de inequidad

o desequilibrio en que se ubica el actor, propiciada a su turno por el fallo censurado, toda vez que al haber negado la petición de aniquilar elOrdinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 9 convenio por mutuo incumplimiento, no solo desconoció el querer tácito de los partícipes, sino que despojó a aquél de la posibilidad de ver restituido el dinero que entregó a cambio de un inmueble que ni siquiera usufructuó, pues no le fue entregado, y que como están dadas las cosas, nunca podrá ingresar a su patrimonio.

2. Por lo enunciado, se declarará la resolución pedida y como única restitución se ordenará la devolución del monto sufragado por el demandante, con la aplicación de la respectiva corrección monetaria, como pasará a verse (art. 307, ib.). 2.1. Se tiene, pues, que de conformidad con los recibos que obran en el expediente, fueron entregadas en el año 2008 las siguientes sumas: $32’000.000.oo el 24 de abril; $10’000.000.oo el 15 de mayo, y $10’000.000.oo el 6 de noviembre (fs. 7 a 10. ib.). Los resultados se concretarán hasta el 31 de mayo de la presente anualidad, con aplicación del índice de precios al consumidor (IPC) [art. 191 cpc].

Indica la fórmula utilizada en estos eventos que: Valor histórico x IPC final ________________________ = Valor indexado IPC inicial Entonces, para el primer valor, el factor IPC histórico equivale a 96.72 (abril de 2008), mientras que el actual a 113.91. El cálculo arroja una suma actualizada de $37’687.345,oo,

________________________ = Valor indexado IPC inicial Entonces, para el primer valor, el factor IPC histórico equivale a 96.72 (abril de 2008), mientras que el actual a 113.91. El cálculo arroja una suma actualizada de $37’687.345,oo, correspondiendo la corrección a $5.687.345,oo.Ordinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 1 0 Adecuando el mismo método a la segunda cifra, en donde el IPC histórico para la respectiva data (24 de abril de 2008) es de 97.62, se obtiene un monto indexado de $11’777.295,oo, es decir, un incremento de $1’777.295,66. La tercera suma, en la que el IPC histórico es de 99.56 (mayo de 2008), da como resultado $ 11’441.342,oo, lo que equivale a un aumento de $1’441.342,oo. 2.2. En total, la orden de restitución se fijará en $60.905.982.oo.

3. Y consecuente con lo dicho, no hay lugar a reconocimiento de perjuicios, puesto que si ambas partes incumplieron el contrato, ninguna se encuentra en mora (art. 1609 CC) y, por lo mismo, de raíz se elimina la posibilidad de que en tal virtud puedan reclamarse indemnizaciones.

4. Corolario de las anteriores consideraciones, y como ya se anticipara, la providencia apelada se revocará y en su lugar se dispondrá la aniquilación del convenio celebrado entre las partes con los efectos

recién indicados.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia apelada, de fecha y origen anotados, y en su lugar,Ordinario 1100 1310 3033 2009 00595 01 1 1

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR imprósperas las excepciones planteadas por la parte demandada.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR resuelto por mutuo incumplimiento el contrato de promesa de compraventa celebrado el 23 de julio de 2008 entre Vitelio Olaya Portillo y las sociedades

Constructora Cooperativa Alianza Ltda. y Cooperativa de Servicios Integrales Serviavante.

TERCERO: ORDENAR a la Constructora Cooperativa Alianza Ltda. y a la Cooperativa de Servicios Integrales Serviavante, solidariamente, a restituir a Vitelio Olaya Portillo la suma de $60.905.982.oo, equivalente al precio pagado, indexado hasta el 31 de mayo de 2013. Para el efecto se fija el término de diez días, a partir de los cuales se causarán intereses legales del 6% anual hasta cuando se verifique el pago.

CUARTO: NEGAR la condena en perjuicios por tratarse de una resolución fundada en el mutuo incumplimiento.

QUINTO: Se condena en costas de ambas instancias a la parte demandada.

El magistrado ponente fija como agencias en derecho de la segunda instancia la suma de $1.200.000.oo. Liquídense.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

El magistrado ponente fija como agencias en derecho de la segunda instancia la suma de $1.200.000.oo. Liquídense.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA OSCAR FERNANDO YAYA PEÑAOrdinario 1100 1310 3033 2009 00595 01

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MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Radicado: 1100 1310 3033 2009 00595 01