TSDJ BOG SC - 1100 1310 3040 2000 0908 01-(18-08-2004)

ACCIÓN POPULAR. ESPACIO PUBLLICO DESAPARICIÓN DEL HECHO

CONSTITTUTIVO DE LA INFRACCIÓN DURANTE EL CURSO DEL PROCESO

POR RETIRO DEL AVISO CONTAMINANTE LEY 472 DE 1998

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C, dieciocho de agosto de dos mil cuatro.

Magistrado ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1310 3040 2000 0908 01

Procedencia: Juzgado 40° Civil del Circuito Proceso: Acción popular Foro Ciudadano vs. Energiteca Coéxito.

Motivo de instancia: Apelación de sentencia Acta de aprobación: No. 27 – 10 de agosto de 2004.

Decisión: Revoca y niega.

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2003 dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El actor popular acudió a la presente acción constitucional con el fin de que se declarara que la demandada vulnera los derechos colectivos al medio ambiente por la instalación de publicidad exterior que no cumple con la normatividad que rige la materia, que en consecuencia se le ordene acomodar esa publicidad exterior visual, y que se le condene en costas y al pago de los incentivos.

2. En síntesis, se expone que en el establecimiento comercial denominado

Energiteca Coéxito, ubicado en la Avenida Carrera 7ª con Calle 126, de esta ciudad, se tiene una publicidad exterior que no cumple los requisitos de los Acuerdos 8 y 12 del Concejo de Bogotá, y por ello está contaminando el medio ambiente sano, derecho colectivo protegido por el literal a. del art. 4º. de la ley 472 de 1998.Acc. popular Foro vs. Energiteca 2000 0908 01 2

3. La demanda fue presentada el 13 de septiembre de 2000, admitida el 4 de octubre siguiente, y notificada personalmente el 28 de noviembre, por conducto de apoderado judicial, quien le dio respuesta en libelo en el cual desconoció los hechos y formuló la excepción de “falta de causa para pedir”, porque antes de la notificación de la demanda y sin conocimiento de su existencia, habiendo adelantado “conversaciones con el DAMA”, se procedió a retirar “la publicidad exterior que para esa entidad no cumplía con las normas legales”, la cual sustituyó por los avisos y vallas, “cuyas dimensiones y características pueden constatarse en las fotografías anexas”.

También se dispuso el cumplimiento del art. 21 de la ley 472 de 1998, esto es, se informó a los miembros de la comunidad mediante publicación en un periódico de amplia circulación, sobre la admisión y trámite de la demanda por violación a los derechos colectivos, sin que en tal virtud se hubiera presentado intervención alguna.

4. Convocadas las partes para adelantar la audiencia de Pacto de Cumplimiento, se declaró fracasada por no haber comparecido la totalidad de quienes debían concurrir al acto.

5. Abierto a pruebas el proceso, se acogieron las documentales aportadas por las partes y de manera oficiosa se decretó un experticio para que el DAMA rindiera concepto técnico sobre los hechos de la demanda, en especial si la publicidad cumple o no con las preceptivas legales.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA El a quo declaró a la demandada infractora de los derechos e intereses colectivos, le concedió un plazo para acomodar su publicidad a las normasAcc. popular Foro vs. Energiteca 2000 0908 01 3 legales, y concedió al accionante un incentivo de 10 salarios mínimos mensuales vigentes. Apoyó su decisión en que conforme al material fotográfico arrimado y el concepto del DAMA, “la demandada poseía en la fachada de su establecimiento un aviso fijado en la parte superior del citado inmueble”, publicidad que sobrepasa las dimensiones legales, posee más de un aviso en las fachadas y se encuentra sobre área del espacio público. Que el hecho de que la demandada “hubiera desmontado la valla referida que anunciaba ENERGÉTICA ( sic) COÉXITO, no desvirtúa la conculcación de los derechos relatados…”, como tampoco se demostró la existencia de autorización alguna de la administración para la fijación de más de un aviso,

“con lo cual (además)… compromete el medio ambiente”. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La demandada se alzó contra el fallo aduciendo, en resumen: 1. Que existe error sustancial en la motivación por cuanto con el desmonte de la valla casi desde el inicio del proceso, no existiría lesión al interés colectivo. 2. Que el dictamen del DAMA no puede ser valorado en la forma que lo hizo el juzgado porque adolece de irregularidades, tales como, que la dirección es errada, no se hizo una visita para determinar la realidad de los hechos sino que se practicó sobre el material fotográfico del demandante, y que solo es una opinión ya que no se decretó como pericia. 3. Que las pruebas aportadas por la demandada no fueron apreciadas. 4. Que al Juzgado no le corresponde la sanción administrativa por la inexistencia del permiso para instalar más de una valla, lo cual no puede constituirse en pilar del fallo. Y, 5., que la enajenación del establecimiento comercial por la demandada a Ricardo Ortiz Prada imposibilita un fallo deAcc. popular Foro vs. Energiteca 2000 0908 01 4 fondo, y por el contrario se debe declarar la nulidad de lo actuado a partir de la inscripción de la venta en la Cámara de Comercio para que se le vincule.

CONSIDERACIONES La circunstancia de que se hubiera efectuado la venta del establecimiento de comercio en el cual se acusó la instalación de publicidad que conllevaba

infracción a las normas ambientales, no constituye motivo de anulación alguno, como se reclama por el apelante, toda vez que el adquirente no acudió a ejercer su facultad de intervención como litisconsorte de la demandada, o a solicitar la sustitución procesal en los términos del art. 60 del C. de P. C. Tampoco se observa irregularidad procesal de tal magnitud que puede determinar la invalidez de la actuación. Ahora bien, ciertamente las acciones populares fueron instituidas para procurar la defensa de los intereses colectivos relacionados, entre otros, con el ambiente sano, el espacio, el patrimonio, la seguridad y la salubridad públicas, y a efecto de que se remuevan los actos u omisiones en que resulten afectados, atribuibles a autoridades o particulares. Empero, tales objetivos tienen su razón de ser “mientras subsista la vulneración de un derecho o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas a su estado anterior para hacer cesar esa violación” (Corte Const. C-215/99), lo cual es lógico pues si por la actividad de las autoridades respectivas el hecho denunciado se enmendó, la acción popular carecería de objeto ya que tal hecho estaría superado, imponiéndose su desestimación en aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia (art. 5°, Ley 472/98).Acc. popular Foro vs. Energiteca 2000 0908 01 5 En el presente caso se tiene que, si bien es cierto, al tiempo de la demanda (13

sept./2000), y en vista de la fotografía anexada que muestra un aviso en contravía de las disposiciones distritales, la demandada había incurrido en hechos en su momento violatorios de tales derechos, también es de ver que el DAMA, autoridad encargada de la vigilancia y control respectiva, antes de que se notificara la demanda informó que la publicidad cuestionada había sido desmontada, y anexó el registro fotográfico que lo demostraba y copia del requerimiento que le había formulado a la accionada (folios 15, 16 y 37). Comoquiera que se puede promover la acción popular durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza al derecho colectivo, y en este caso la foto allegada carecía de un “testigo” que permitiera precisar la fecha en que fue tomada, la parte demandante tenía la carga de acreditar que cuando se demandó la violación aún se estaba cometiendo (art. 30, Ley 472), imputación que obviamente no puede suplirse con una simple afirmación por las consecuencias punitivas que conlleva. El “concepto” rendido por el DAMA, allegado a folio 121 y aclarado a folio 188, única prueba recaudada durante el proceso, no cumplió con la finalidad de establecer con plena certeza hasta cuándo se habría inobservado la normatividad sobre publicidad visual exterior, toda vez que allí simplemente se dijo que en la foto se apreciaba la trasgresión, y a la única fecha que se hace referencia es a la de elaboración del “concepto”, esto es, 10 de febrero de 2003, es decir, dos años

y medio después de promovida la acción. Sin prueba sobre la actualidad de la vulneración a derechos colectivos al tiempo de la demanda, y más bien, por el contrario, establecido que por actuaciones de la autoridad respectiva ese hecho se había superado antes de la notificación al demandado, se impone la revocatoria de la sentencia y la desestimación de las pretensiones, en punto de lo cual viene bien memorar lo que al respectoAcc. popular Foro vs. Energiteca 2000 0908 01 6 puntualizó la Corte Constitucional acerca de la presunción de inocencia del demandado en una acción popular, al corroborar la radicación de la carga de la prueba en el demandante: “ Además, el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 superior es aplicable a todos los poderes públicos y a las personas en general, razón por la cual trasladar la carga de la prueba al demandado como lo pretende el actor, equivaldría presumir desde un comienzo, con la sola presentación de la demanda su responsabilidad” (Sent. C-215/99). En cuanto a costas, como no obstante la deficiencia probatoria que se advierte el actor demandó con base en una foto que evidenciaba que existió una infracción, queda descartada la temeridad o la mala fe en la acción, por lo cual no se le impondrán costas (art. 38 Ley 472). Tampoco se impondrán costas en esta instancia por haber prosperado el recurso.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en su integridad la sentencia apelada, de fecha y procedencia preanotadas, y en su lugar NIEGA LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Sin costas.

NOTIFÍQUESE

por autoridad de la ley, REVOCA en su integridad la sentencia apelada, de fecha y procedencia preanotadas, y en su lugar NIEGA LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Sin costas.

NOTIFÍQUESE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENAAcc. popular Foro vs. Energiteca 2000 0908 01 7

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN