TSDJ BOG SC - 11001-31-03 000-2015-01457-00-(01-07-2015)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015)

Radicado: ACCIÓN DE TUTELA T-11001-31-03 000-2015-01457-00

Accionante: CARLOS ALBERTO CÁRDENAS CÉSPEDES.

Accionados: EMGESA S.A. E.S.P., MINISTERIO DE AMBIENTE Y

DESARROLLO SOSTENIBLE, MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA y MINISTERIO DEL TRABAJO.

Magistrada Sustanciadora: JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE.

Discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión realizada el 1 de julio de 2015, según Acta número 29. Se procede a resolver la demanda constitucional impetrada por Carlos Alberto Cárdenas Céspedes, frente a las autoridades mencionadas, trámite al que se vinculó a la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

ANTECEDENTES

1. El citado accionante, pretende que mediante el amparo de sus derechos fundamentales –a la vida en condiciones dignas, trabajo e igualdad-, se ordene a las accionadas, le sea concedida “ la indemnización…” a que haya lugar y se les conmine para que su condición de vulnerabilidad cese.

Además, se compulse copia a las autoridades indicadas en el libelo, a fin de que investiguen las conductas desplegadas por EMGESA en la construcción

de la Represa El Quimbo, (fls. 29 a 34, C. 1).

2. Como sustento arguyó, que labora en el Municipio de Garzón Huila como constructor, lugar donde se viene desarrollando un proyecto hidroeléctrico por parte de la encartada EMGESA, con autorización de los demás entes citados a este asunto.

Informó, que su trabajo radica en extraer arena de la playa a efectos de poder llevar a cabo las construcciones para los cuales es contratado, empero la empresa ha restringido el acceso a ese lugar, circunstancia fáctica que le impide acceder al material que requiere para efectuar su labor, y en consecuencia, se limita su fuente de empleo en un 100%. Sostuvo, que con ocasión a la Resolución No. 899 de 2009, EMGESA se encuentra en la obligación de identificar previamente todas las actividades, personas y comunidades que se pueden ver impactadas con su construcción, para incorporarlas dentro del proyecto de indemnización y restablecer susRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-22-03-000-2015-01457 00 2 condiciones de vida, lo cual no ha efectuado en su caso y ha causado la pérdida de su fuente primordial de trabajo, afectando así la sostenibilidad de su núcleo familiar, (ibídem).

3. El Ministerio de Medio Ambiente, alegó falta de legitimación por pasiva, en tanto no es el sujeto compelido a responder por las cuestiones

suscitadas en el escrito de tutela, siendo en la actualidad EMGESA S.A. E.S.P., quien resulta ser el llamado a responder. Agregó que quien vigila el trámite dado a la licencia ambiental, en aras de verificar su cumplimiento, es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, (fls. 53 a 56, ib.). Por su parte, el Ministerio de Trabajo, solicitó denegar la protección de amparo dada la improcedencia de esta acción, como quiera que el quejoso cuenta con otros mecanismos y vías para que sea atendida su pretensión, a lo que se suma que no le ha vulnerado algún derecho fundamental, (fls. 62 a 65, mismo cdno.). El Ministerio de Minas y Energía, también invocó una falta de legitimación por pasiva, pues la discusión suscitada, como lo es si el señor Carlos Albeiro Cárdenas Céspedes tiene derecho o no la indemnización que por esa vía pretende reclamar, en un asunto que compete a EMGESA quien a su vez tiene que hacer la inclusión al censo, cuya verificación también recae en la Agencia Nacional de Licencias Ambientales ANLA y la Procuraduría Regional del Huila, (fls. 113 a 118, de este cdno.). Para finalizar, EMGESA pidió no acceder a las pretensiones elevadas por ser improcedentes, pues el actor cuenta con otros medios judiciales ordinarios, a lo que se suma que la situación materia de reparo fue objeto de revisión por la Corte Constitucional, quien emitió claras pautas en la Sentencia T-135 de 2013,

razón por la cual la competencia recae en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil, Familia Laboral, pues es a quien le compete verificar el cumplimiento del fallo, (fls. 137 a 145, ídem).

CONSIDERACIONES

1. El Constituyente de 1991 erigió como preferente y sumario el mecanismo de la acción de tutela, mas con un carácter netamente subsidiario o residual, el cual comporta que la solicitud superior no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, tuvo o tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, a menos que del amparo se haga uso como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de manera que “ no es... , un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto” 1 .

1 C. Const., Sent. SU-961, 1-12-1999, M. P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.República de Colombia

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2. De cara con lo anterior y analizado el caso sub judice , es incuestionable su improcedencia, pues si los puntos debatidos son; i) que al accionante no se la ha otorgado la indemnización con ocasión a la Resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009; y ii) que se le debe permitir el acceso a las playas para poder ejercer su labor de constructor, como quiera que allí obtiene

los elementos naturales necesarios para ello, son cuestiones que fueron dilucidadas en el mencionado fallo de tutela 135 de 2013 y por lo cual no pueden ser sujetas de protección en esta sede. Y es que al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha referido: “…frente al incumplimiento de la orden de un fallo de tutela procede el desacato, y no otra protección de amparo, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional; la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la Constitución Política, sólo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos previstos para el efecto”2 .

3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el numeral 5.10., de la Sentencia de tutela a la cual se ha hecho alusión, se dijo: “…Para finalizar, esta Sala dispondrá, como medida de protección de otros paleros, pescadores, trasportadores y constructores, entre otros, que se encuentren en similar situación que los actores, que EMGESA, en un término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, inicie la elaboración un nuevo censo aplicando los postulados de esta sentencia y respetando, en especial, el derecho a la participación efectiva de los habitantes de la zona. Para completar el censo aquí ordenado contará con seis (6) meses, contados a partir del vencimiento de los primeros quince (15) días.

En relación con este punto también ordenará a la Agencia Nacional Ambiental –ANLAque haga efectivos los procesos de participación de manera continua, en los términos arriba transcritos y expresados en la Resolución No. 899 de 2009 Igualmente solicitará la Procuraduría Regional del Huila que supervise lo así decidido.”. Situación que sin duda, da lugar a predicar la existencia de una decisión inter comunis, que en palabras de la misma Corporación, radica en la existencia de “…eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración, tanto del derecho fundamental del tutelante, como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran frente a la autoridad en condiciones comunes a las del particular accionado.”3 .

2 Cfr. Sala de Cas. Civil, Sentencia de 29-06-07, exp. No. 47001-22-13-000-2007-00141-01; reiterada en sentencia de 24-09-07, exp. 11001-22-03-000-2007-01178-01, entre muchas otras. 3 Cfr. C. Const. T-843 de 2009, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.República de Colombia

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4. Por demás, no sobra recordar que la vía incidental de desacato parte de dos aristas, al punto se ilustró: “ El incidente de cumplimiento y la sanción por desacato son figuras creadas por los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, con el fin de que el juez de tutela utilice sus potestades, que incluyen poderes disciplinarios, y así obtenga el cumplimiento de un fallo de tutela que busca proteger derechos fundamentales cuando el obligado sea renuente a materializar las órdenes proferidas por el juez de tutela. Se trata así de dos mecanismos que puede utilizar el actor en sede de tutela, ya sea de manera simultánea o sucesivamente, ante el incumplimiento de la orden emitida en un fallo de amparo proferido con ocasión de la declaratoria de la vulneración o la amenaza de sus derechos fundamentales, no excluyentes entre sí: uno de tipo sancionatorio y otro de tipo material, pues de lo que se trata es del goce efectivo de los derechos fundamentales, razón de ser del Estado Social de Derecho conforme lo define el artículo 2º de la Constitución, que en la parte pertinente consagra como fin del referido tipo de Estado, la garantía de la efectividad (…) de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”, (Sent. T-218 de 2012).

5. En conclusión, si el desacato resulta ser la vía idónea en aras de verificar el cumplimento de las directrices impartidas por la Corte Constitucional

respecto de las personas que se vean afectadas con la construcción hidroeléctrica llamada El Quimbo por parte de EMGESA, es claro que se desconoce el requisito de la subsidiaridad 4 , el cual resulta toral para entrar a estudiar la acción constitucional. Por último, en lo que atañe a la censura entablada a propósito de la forma como se viene desarrollando el proyecto por parte de la fustigada y la ausencia de control de las demás autoridades, por lo cual se pide compulsar copias a la Fiscalía y otras autoridades, debe decirse que son cuestiones de índole legal o disciplinaria, las cuales en todo caso escapan del análisis de esta órbita al no ser un evento de naturaleza constitucional, quedando el actor en libertad de presentar las correspondientes quejas o denuncias ante las autoridades competentes.

6. De acuerdo a lo discurrido, surge diáfano que deberá negarse la protección de los derechos invocados.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D. C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4 Cfme. num. 1º del art. 6º del decreto 2591 de 1991 en cc. con el inc. 3º del art. 86 de la C. P.República de Colombia

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RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la protección constitucional invocada por el señor

CARLOS ALBERTO CÁRDENAS CÉSPEDES, frente a EMGESA S.A. E.S.P., y

los MINISTERIOS DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, MINAS Y

ENERGÍA y DEL TRABAJO.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE inmediatamente por telegrama esta decisión a todos los interesados. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones pertinentes.

TERCERO: De no ser impugnado este fallo, REMÍTASE la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Los Magistrados,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Rad.: 2015-01457-00

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Rad.: 2015-01457-00

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Rad.: 2015-01457-00