TSDJ BOG SC - 11001 31 03 001 2014 00528-01-(18-05-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Proceso: VERBAL Radicación: 11001 31 03 001 2014 00528-01

Demandante: CONJUNTO TOSCANA P.H.

Demandado: INVERSIONES SAN LAZARO S.A.

Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el trece (13) de abril de la presente anualidad, por la Abogada de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de esta ciudad; sin embargo, se constata que el trámite está viciado de nulidad insaneable, concretamente, la prevista en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque no se puso a derecho a todas las personas que debieron ser citadas como parte, específicamente en lo que atañe a los sucesores procesales de la demandada, como pasa a verse:

Para resolver se CONSIDERA:

1. Pidió la demandante, que con fundamento en la garantía contemplada en la Ley 1480 de 2011 se ordene a la sociedad Inversiones San Lazaro S.A., proceda con la construcción y entrega del salón social de la copropiedad demandante, así mismo, la entrega de dos parqueaderos de visitantes o su valor en dinero, la instalación y entrega de la planta eléctrica, construcción y entrega de la oficina de administración, construcción y entrega

de las barandas de las casas vento, adecuación de los bajantes de aguas lluvia, entrega de planos records del proyecto y entrega de la póliza de estabilidad de obra, (fl. 6, cdno. 1).

2. En el presente asunto, en la etapa procesal que correspondía, se omitió integrar debidamente el contradictorio, no obstante la comunicación proveniente del abogado Ricardo Aguilar quien adujo ser asesor jurídico de la extinta sociedad reconvenida a juicio (fls. 64 a 68 ib.), esto es, a sus sucesores procesales para el caso sus socios, de conformidad con la regla prevista en el inciso 3º del artículo 60 del C. de P.C., norma aplicable y vigente para dicho estadio judicial. Omisión que permite predicar que se incurrió, respecto a dichos sujetos, en la causal de nulidad contemplada en el numeral 5º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la cual opera ipso iure por la interrupción que aconteció al no estar la pasiva representada por abogado.

Sin que importe si aquélla fue puesta o no a derecho, como quiera que para el momento de la inscripción de la cuenta final de la sociedad demandada, 30 de octubre de 2014, (fl. 67 ejusdem), con antelación, ya se encontraba radicada y admitida la demanda, (fls. 1 a 50, ib.), por ende, como se dijo, debía predicarse la figura jurídica en comento.JMBL, Exp. # 11001 31 99 001-2014-00528-01 2

3. En tan específico contexto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ilustró: “…Frente a ese preciso asunto esta Sala tiene establecido que ‘aunque la configuración de la causal que determina la disolución del ente social representa el fin del negocio o actividad económica que constituye su objeto, pues a partir de ese momento le está vedado emprender toda operación tendiente a desarrollarlo, por esa circunstancia no se agota su existencia, como lo declara el artículo 222 del estatuto mercantil, disuelta la sociedad debe procederse de inmediato a su liquidación y ‘conservará su capacidad únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación’. Es decir, aunque con una capacidad jurídica restringida, la sociedad conserva ese atributo para los fines de la liquidación, y si lo mantiene es porque su existencia se prolonga más allá de la disolución y hasta que se verifique la liquidación, es decir hasta que se finiquiten los negocios y operaciones que estaban en curso al disolverse, se produzca la realización de sus activos, la solución de los créditos a su cargo, el reparto del sobrante entre los socios y la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación , momento que, según la tesis tradicionalmente aceptada, determina la finalización de su existencia, tanto frente a los socios como respecto de terceros, salvo aquellos casos donde, ante la ocurrencia de hechos relevantes respecto de sociedades extinguidas, y para proteger los intereses de los asociados o de terceros,

la jurisprudencia y la doctrina contemporánea han admitido la prolongación de la personalidad societaria con posterioridad a la respectiva anotación’. [se resalta] Así las cosas, es pertinente reiterar que una sociedad en liquidación, ‘aunque disuelta, supervive, despréndase como corolario de ello que no puede predicarse la inexistencia. Está dotada de personalidad jurídica y, por ende, perfectamente susceptible de ser un sujeto procesal. Puede demandar y ser demandada’. Es más, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, aún después de haberse publicado en el registro mercantil el último acto del proceso liquidatorio, es posible que se prolongue la existencia de la personalidad societaria para resguardar los derechos de los asociados o de terceros. ”1 ; (resaltado ajeno al texto). 3.1. Es por lo anterior, que se ha permitido la figura de intervención de los socios como sucesores procesales de una sociedad extinta, en relación al tema el Consejo de Estado ha indicado: “ La sucesión procesal, que se origina por la extinción de personas jurídicas que integran alguno de los extremos de la litis, tiene su génesis en la verificación de la adjudicación de los derechos y obligaciones luego de la liquidación de la misma, lo cierto es que pueden existir escenarios en los que el sucesor concurra al proceso para que le sea reconocida esa calidad en virtud de una convención o negocio jurídico, suscrito previamente a la extinción de la persona jurídica, que le ilustra el interés y capacidad que le

asiste para acudir al proceso para reclamar o defender el derecho debatido, casos en los que se deberá dar aplicación a los mandatos del inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil ”2 , (resaltado ajeno al texto).

1 Cfr. Sentencia del 5 de agosto de 2013, Exp No. 66682-31-03-001-2004-00103-01 que a su vez cita las Sentencias de 7 de noviembre de 2007. Exp.: 2005-0872 y la No. 072 de 21 de julio de 1995. 2 Cfr. Sec. Tercera, Sent. nov. 25/2009, Exp. 2004-02463. MP. Enrique Gil Botero.JMBL, Exp. # 11001 31 99 001-2014-00528-01 3 3.2. Y la Superintendencia de Sociedades, tampoco ha sido ajena sobre tal aspecto, pues mediante oficio 220-036327 mayo 21 de 2008 3 concluyó: “…una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica., en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones. ”, y de existir provisión para que el liquidador la maneje después del cierre final de la cuenta, enseñó: “ Siendo que la liquidación de la sociedad ha finalizado, se ha inscrito la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, y que como consecuencia

termina la vida jurídica de la sociedad y por ende se cancelan los registros de representación, así el máximo órgano social autorice a quien estuvo como liquidador a iniciar procesos y tales decisiones hayan sido tomadas previamente con todas las formalidades legales y estatutarias establecidas para el efecto, las acciones o demandas no podrán ser admitidas por cuanto la sociedad no existe y por ende no hay a quien representar, en consecuencias tales atribuciones o ‘reservas’ realizadas por la junta de socios en el sentido de extender facultades al liquidador más allá de la existencia de la sociedad no tienen ninguna oponibilidad en el mundo jurídico comercial.”. Sin embargo aclaró, que de existir o encontrarse obligaciones (acreencias) que no fueron parte en la cuenta final de adjudicación, se “…deberá proceder conforme a lo indicado por esta Entidad en el oficio 22079348 del 02 de diciembre de 2003 (…) [esto es] intentar una acción de nulidad del mencionado procedimiento liquidatorio ante la justicia ordinaria civil, para cuyo efecto tiene competencia el juez civil del circuito en primera instancia, en defecto del juez civil del circuito especializado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Sólo restaría determinar si la sociedad se encuentra enmarcada dentro del supuesto contemplado por el artículo 258 del Código de Comercio, en cuyo caso no podría impugnarse la liquidación. ”; o “…si aparecen bienes, una vez liquidada la sociedad, el procedimiento a seguir es el indicado por esta Entidad en el oficio número 220-072561 del 21 de Diciembre de 2005

(…) iniciar una liquidación adicional, conforme lo previsto en los artículos 616 y 620 del Código de Procedimiento.”. Por último, señaló que “…considerando que como unánimemente ha sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera, la constitución de las sociedades como sujetos de derecho equivale a lo que el nacimiento es para las personas naturales, e igualmente la liquidación supone lo que para éstas constituye la muerte, con las consecuencias jurídicas que de una y otra se derivan, entre ellas la realización de su patrimonio para unas y la transmisión de bienes del difunto a quienes lo sobreviven para las otras, es dable a juicio de este Despacho concluir que por la similitud existente entre los dos procesos y la finalidad que ambos persiguen pueda acudirse a las normas de la legislación civil que regulan el trámite del proceso de sucesión por causa de muerte”. En síntesis, existen tres vías a las cuales se puede acudir dependiendo de la circunstancia fáctica acontecida; la primera , que de haberse omitido

3 Puede ser consultado en http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptosjuridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/28701.pdf.JMBL, Exp. # 11001 31 99 001-2014-00528-01 4 incluir en la cuenta final alguna obligación, siempre y cuando encuentre las causas establecidas por la normatividad y dentro del lapso de que trata el artículo 256 del C. de Co., puede pedirse la nulidad de esa actuación en aras de

que la Sociedad no quede extinta y pueda ser demandada; la segunda acontece cuando bajo el mismo supuesto y se encuentran bienes que no fueron objeto de la liquidación de la sociedad, en cuyo caso procede una demanda de partición adicional; y la tercera, que parte del principio de mutatis mutandis en cuanto que la persona jurídica se asimila a la persona natural en sus efectos, específicamente en su extinción, pues fallecida entran en su lugar los herederos, para el caso sus socios por cuyas reglas debe ser regida a la sucesión por causa de muerte, último escenario cuyo hito temporal lo decide la fecha de inscripción de la cuenta final, pues de suceder antes de radicarse la demanda, lo procedente es allegar como anexo la cuenta final y citar de manera directa a los socios; y de haberse instaurado el litigio antes de tal actuación, como quedó dilucidado, se tiene que dar paso a la sucesión procesal. 3.3. Dilucidado lo anterior, debe recordarse que es causal de nulidad la indicada en el artículo 140 en su numeral 5º “ Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.”. Al punto, en cuanto a la sucesión procesal que se pregona da cara a este tipo de nulidad, ha enseñado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “ (…) Es el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil el que regula ese

tipo de situaciones, cuando advierte que Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador (…). Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. Sin embargo, de dicho texto no surge un mandato perentorio al juzgador para que provoque su presencia, sino la mera posibilidad de que los continuadores de la personalidad del difunto acudan o no, a su arbitrio, a impulsar el pleito. De todas maneras el que no lo hagan, en nada obstaculiza o impide que se prosiga o finiquite. Incluso, si dejan las cosas tal como van de todas maneras ‘la sentencia producirá efectos respecto de ellos’, advertencia que claramente se refiere a los sucesores de las personas extintas, tanto naturales como jurídicas, que estuvieren trabadas en una disputa y cuenten con un vocero para la contienda debidamente instituido. Cosa muy distinta es que una parte o alguno de sus integrantes muera sin que ‘haya estado actuando por intermedio de apoderado judicial, representante o curador ad litem’. El acaecimiento de este hecho, tal como reza el artículo 168 ibidem, deriva en la interrupción del proceso y obliga al funcionario judicial a impartir las órdenes necesarias para que el cónyuge, los

herederos, el albacea con tenencia de bienes o el curador de la herencia yacente se apersonen.JMBL, Exp. # 11001 31 99 001-2014-00528-01 5 Y no puede ser de otra forma, pues, a pesar de que el causante en su legítimo derecho hubiera optado por prescindir de un interlocutor, como el deceso habilita la intervención de sus continuadores procesales, estos deben ser enterados de la existencia del litigio por la autoridad en ausencia de aquel, haciendo uso de todos los medios que les garanticen el debido proceso, para que asuman su lugar, pudiendo continuar en la misma tónica de su predecesor. Lo que se busca en últimas es no perder los canales idóneos de comunicación entre el juez y las partes, evitando que se genere un desequilibrio lesivo de los intereses de quien repentinamente llega a un debate, sin alguien que lo ponga al tanto de lo acontecido, y con quien esté válidamente vinculado a las resultas de la controversia. El incumplimiento de ese deber es constitutivo de un vicio de nulidad (…) como es el del numeral 5 del artículo 140 id, consistente en que el trámite se adelante ‘después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida’. No otra ha sido la posición de la Corporación, que en SR de 13 de diciembre de 2001, rad. 0160, expuso que ‘(…) la citación ordenada por el

juzgado a quo -con relación a los sucesores procesales del causante-, en estrictez, no resultaba obligatoria (…) En otras palabras, cuando desaparece alguno de los intervinientes en el debate sus sucesores pueden participar en él, pero sólo es imprescindible citarlos cuando no existe apoderado debidamente reconocido que haga valer los derechos del difunto , evento en el cual la actuación se paraliza ipso jure.”4 , (resaltados ajenos al texto).

4. Entonces, como no se integró debidamente el contradictorio con los socios de Inversiones Lazaro S.A., pese a que tras poner en conocimiento su extinción, la parte actora solicitó en diversas oportunidades la citación de aquéllos al litigio, es que se incurrió en la causal de nulidad a que se hizo alusión en la introducción del asunto, que si bien es saneable, dada su naturaleza, ello no ha ocurrido, conforme las directrices de que trata el artículo 144 del C. de P.C., razón por la cual, y con estribo en el artículo 358 del Estatuto Adjetivo Procedimental Civil, se impone declararla, aún de oficio por así preverlo también el artículo 145 ibídem, a partir de la sentencia de primera instancia5 , inclusive.

Por lo demás, su vinculación in extremis en esta instancia, no resulta procedente, porque de hacerlo se incurriría en otra causal de nulidad, insubsanable por cierto, que sería la pretermisión total de la primera instancia, (num. 3º del art. 140 ib.).

5. Por otro lado y no menos importante es clarificar lo atinente a la sentencia inhibitoria proferida, amén de la integración de los socios al proceso, bajo el cariz de que la figura de solidaridad no es aplicable a las cuestiones que atañen a la protección al consumidor, en tanto el artículo 10 de la Ley 1480 de 2011 únicamente hace referencia al proveedor y/o productor.

4 Cfr. Sentencia del 12 de septiembre de 2014, No. SC12377-2014, Exp. Radicación n° 11001-0203-000-2010-0224900 5 Crf. Arts. 168 y 169 en concordancia con el art. 52 del Código de Procedimiento Civil.JMBL, Exp. # 11001 31 99 001-2014-00528-01 6 5.1. Frente a lo primero, basta con indicar lo que la jurisprudencia y doctrina han referido: “ La inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.” motivo por el cual “la exequibilidad de los

preceptos enunciados se condiciona, además, en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo”, (Sentencia C-666 de 1996, subraya ajena al texto). Y sobre el particular, el Dr Devis Echandía adujo: “… con ese artículo 37 hemos querido llamarle la atención a los jueces acerca de que es un deber usar esas facultades, cuando con ellas pueden llegar a la justicia y a la verdad, y que, por consiguiente estarán faltando a sus deberes, cuando dejen de utilizarlas por pereza o por descuido, pues no creo que sea el caso de decir por ignorancia”6 . Por ende, sólo en casos excepcionales puede emitirse una resolución en ese sentido, en tanto el Juzgador cuenta con los poderes conferidos en el numeral 4º del artículo 37 y el artículo 401 del C. de P.C., entre otras disposiciones que le confieren potestades para que se dé cumplimiento al acceso efectivo a la administración de justicia y que los usuarios no vean menoscabado este derecho constitucional, sin que por demás está decir que emitido un fallo en esas condiciones puede considerarse como una causal de mala conducta. 5.2. En cuanto a lo segundo, debe decirse que nada incide la existencia o no de solidaridad de la obligación desde la óptica de la protección

del consumidor, puesto que como quedó atrás revelado, la figura jurídicamente aplicable al asunto era la sucesión procesal cuyos efectos aparejan la sustitución de parte. Sobre el tópico se señala que “ La figura de la sucesión procesal consiste en el reemplazo total de una de las partes procesales, con el fin de alterar su integración por la inclusión de un tercero en el lugar de aquella. La sucesión se surte por varias formas, dependiendo de si se predica de personas naturales o jurídicas, o de si la sustitución se origina por acto entre vivos o por la muerte de una persona natural o la extinción de una jurídica. Dicha institución jurídica está regulada en el artículo 60 del C.P.C. La sucesión procesal constituye una figura procesal relevante pues desarrolla el derecho al debido proceso, al proteger a la parte que no conoce quien será su contradictor, facultándola no solo con el derecho a ser informada de la solicitud de sucesión, sino también con la potestad para aceptar o no la sustitución.”7 .

6 Dfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general del proceso: Aplicable a toda clase de procesos. Volumen 1, Editorial Universidad, 1984. 7 Sent T 374 de 2014 que cita la sentencia C-1045 de 2000JMBL, Exp. # 11001 31 99 001-2014-00528-01 7 En mérito de lo discurrido, se resuelve: PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a

partir de la audiencia adelantada el 27 de enero de 2016 de esta anualidad, inclusive, sin perjuicio de la validez de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del C. Gral. del Proceso.

SEGUNDO: En consecuencia, devuélvanse las presentes diligencias a la a quo , para que rehaga la actuación, de conformidad con las directrices contenidas en la parte considerativa de este proveído.

Notifíquese y cúmplase.

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada Sustanciadora