TSDJ BOG SC - 11001-31-03-001-2017-00385-02-(01-09-2020)

República de Colombia

Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil

Exp. 11001-31-03-001-2017-00385-02

TEMA: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL/INCUMPLIMIENTO CONTRATO DE

CONFECCION DE OBRA MATERIAL/TERMINACION DE ESA ESPECIE DE

CONVENCION/INCUMPLIMIENTO DE AMBOS CONTRATANTES/MUTUO DISENSO

TÁCITO-DESARROLLO JURISPRUDENCIA

COPIA TEXTO DEL FALLO

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Magistrada Ponente

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN

Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de 14 de agosto de 2020.

Ref.: Exp. 11001-31-03-001-2017-00385-02

Se decide el recurso de apelación interpuesto por Proyektarte S.A.S. (demandada principal y demandante en reconvención) frente a la sentencia proferida el 17 de julio de 2019, por el Juzgado Primero Civil del Ci rcuito de Bogotá , dentro del juicio verbal adelantado en su contra por Lenguaje Urbano S.A., y su respectiva demanda de mutua petición.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 2

I. LA DEMANDA PRINCIPAL

1.1. Las pretensiones y el sustento fáctico.

La actora pidió declarar que la convocada incump lió el contrato de incumplió el

I. LA DEMANDA PRINCIPAL

1.1. Las pretensiones y el sustento fáctico.

La actora pidió declarar que la convocada incump lió el contrato de incumplió el contrato de mano de obra ajustado entre ellas [Folio 70, c. 1] ; y, en consecuencia, condenarla, por una parte, a reintegrar $293’884.438.50 -anticipo-, junto con el interés moratorio generado desde su entrega hasta el día de su cancelación; y, por la otra, pagar la cláusula penal pactada en cuantía de $163.269.132.80.

Sustentó tales súplicas en los siguientes hechos:

1. El 18 de noviembre de 2015, las partes celebraron un contrato civil de mano de obra para la cimentación y estructura del edificio Laya 119 en la ciudad de Bogotá.

2. En aquél, Proyektarte S.A.S. se obligó a ejecutar la cimentación y estructura de la edificación, conforme a los requerimientos del proyecto y las respectivas normas de construcción.

3. La contr atista suscribió las pólizas Nº 310 -45-994000001784 y Nº 310 -74-9940000001706 con Aseguradora Solidaria, para garantizar el buen manejo del anticipo, el cumplimiento y la estabilidad de la obra, responsabilidad extracontractual y el pago de salarios y prestaciones sociales a su cargo.

4. El valor total de la obra contratada fue de $1.632’691.328.

5. En la cláusula 5.1 , los estipulantes convinieron el pago de un anticipo, equivalente al 20% del precio total de la obra, o sea $326’538.265. 60, cantidad ésta

5. En la cláusula 5.1 , los estipulantes convinieron el pago de un anticipo, equivalente al 20% del precio total de la obra, o sea $326’538.265. 60, cantidad ésta a cubrir así: a) En especie el 10% ($32’653.826,56), suma que se tendrían por abonada a la separación del apartamento 2 05 del mismo proyecto, y para ello fue suscrito un contrato de vinculación de área en el Fideicomiso Unicentro 119,N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 3 constituido con Acci ón F iduciaria; b) El 45% ($146’942.219,52) a la firma del contrato; c) El 45% restante ($146’942.219,52) con un cheque o transferencia, dentro de los 15 hábiles siguientes a la suscripción del negocio.

6. El plazo de entrega de la obra pactado fue 128 días calendario, obligándose el contratista a pagar al contratante una multa en caso de incumplimiento.

7. En el numeral 9.3 del Anexo 5 del susodicho contrato estipularon una cláusula penal, correspondiente al 10% del valor del contrato, sanción que la part e incumplida debía pagar a la cumplida. [Folio 9, c. 1]

8. La actora pagó a su contendora el monto del anticipo , una vez “legalizado” el contrato y presentadas las pólizas respectivas.

9. En acta del 18 de diciembre de 2015 fue modificada la forma y fecha de pago del último saldo del anticipo ($146’942.220), acordando cancelarlo con co ncreto, hierro

contrato y presentadas las pólizas respectivas.

9. En acta del 18 de diciembre de 2015 fue modificada la forma y fecha de pago del último saldo del anticipo ($146’942.220), acordando cancelarlo con co ncreto, hierro y efectivo a entregar el 12 de enero de 2016.

10. Desde un inicio la contratista evidenció su incumplimiento, tal como lo prueban los requerimientos enunciados, efectuados por la contratante en múltiples ocasiones, sin obtener respuesta a los mismos.

11. El 19 de abril y el 4 de mayo de 2016, Lenguaje Urbano requirió a Proyektarte S.A.S. para liquidar el contrato, sin que a la fecha de presentación de la dema nda haya accedido.

12. El 29 de abril de 2016 , la actora pidió a Gestión Civil Ingenieros S.A.S. realizar un informe sobre las deficiencias de calidad de la obra, entidad que rindió su concepto el 4 de marzo de 2016.

13. La demandante dio aviso del sinie stro a la Aseguradora Solidaria Colombia S.A., pero ésta inicialmente le atribuye la insatisfacción de sus compromisosN.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 4 contractuales y, con posterioridad, aduce que en razón a la mutua imputación de incumplimiento de los estipulantes designa a la firma Aju stadores Públicos Ltda., para esclarecer esa situación.

14. El 5 de septiembre de 2016, Lenguaje Urbano terminó unilateralmente el contrato de fideicomiso por incumplimiento en los pagos de los aportes que le correspondía hacer como beneficiario de área.

para esclarecer esa situación.

14. El 5 de septiembre de 2016, Lenguaje Urbano terminó unilateralmente el contrato de fideicomiso por incumplimiento en los pagos de los aportes que le correspondía hacer como beneficiario de área.

1.2. La réplica y los medios exceptivos.

La convocada negó el incumplimiento imputado y se opuso a la s pretensiones, esgrimiendo, en su defensa, la excepción “ contrato no cumplido ”, atribuyendo a su contendora la insatisfacción de las obligaciones a su cargo [folio 124, C. 1].

II. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

2.1. Las pretensiones y el sustento fáctico.

La convocada en el litigio primigenio presentó, a su turno, demanda de reconvención contra la actora principal, para que en el mismo proceso se declare que fue ésta quien incumplió las obligaciones del contrato; y, por contera, condenarla al pago de $54’972.878, cantidad aún adeudada por las obras ejecutadas en el proyecto materia del contrato , como también de la cláusula penal ($163’269.132.80), con su respectiva indexación a la fecha de su cancelación.

Fundó esa reclamación, en la situación fáctica siguiente:

1. Lenguaje Urbano incumplió el contrato desde su inicio, porque no pagó el anticipo en la forma y tiempo estipulados.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 5

2. La contratante, además , incumplió al no entregar el estudio de suelos, planos estructurales, arquitectónicos, hidrosanitarios y eléctricos, ajustados al cumplimiento

2. La contratante, además , incumplió al no entregar el estudio de suelos, planos estructurales, arquitectónicos, hidrosanitarios y eléctricos, ajustados al cumplimiento de las normas de construcción (incompletos, sin firma diseñador estructural, discrepancias estudio de suelo y si stema constructivo, detalles pendientes y errores); como tampoco aportó la programación de la obra, ni tuvo en la misma el personal a su cargo ( maestro de obra y personal de replanteo ) ni retiró. el material proveniente de las excavaciones, escombros o residuos de las demoliciones.

3. Los incumplimientos de la contratante generaron el retraso de las obras que estaban a cargo de la contratada.

2.2. Contestación y excepciones.

Lenguaje Urbano insistió en que quien incumplió el susodicho contrato fue su contendora y, en su defensa, alegó “ contrato no cumplido ”, inexistencia del incumplimiento imputado, “mala fe de Proyektarte S.A.S.”, “inexistencia de la deuda” invocada por la contrademandante y de perjuicios para cobrar la penalidad, y la “falta de causalidad” [Folio 121, c. 2]

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Resolvió acoger las pretensiones sol icitadas de la demanda principal y, a su vez, negó las súplicas de la reconvención; subsecuentemente, condenó a Proyektarte S.A.S. a reintegrar a la contrat ante la cantidad de $172’233.525, diferencia entre l a obra ejecutada y el valor cancelado como a nticipo, junto con el interés moratorio,

S.A.S. a reintegrar a la contrat ante la cantidad de $172’233.525, diferencia entre l a obra ejecutada y el valor cancelado como a nticipo, junto con el interés moratorio, causado desde el 16 de abril de 2016 hasta la solución del capital. Asimismo, asumir el monto de la cláusula penal y las costas del proceso.

Para arribar a esa decisión, consideró:

En primer lugar, tuvo por indiscutida la existencia del contrato e, igualmente, la celebración del encargo fiduciario para la ejecución del pago en especie del 10%N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 6 del anticipo, mediante un p orcentaje de área del edificio, correspondiente a un apartamento.

Reparó en el contrato de fideicomiso y en la ejecución de las obligaciones allí pactadas, concluyendo su incumplimiento por la beneficiaria de área -Proyektartey que, en consecuencia, había lugar a aplicarle la cláusula penal allí estipulada, es decir, la entrega al fideicomitente de los saldos que el beneficiario de área hubiere destinado para la separación del apartamento 205 del Proyecto Laya 119.

Arguyó, también, que a un cuando estab a demostrado que la demandante no consignó ninguna cantidad al fideicomiso por aquel concepto, ello no e ra óbice para considerar incumplida a su contraparte, porque tal omisión fue un asunto meramente contable, pues tales dineros “tarde o temprano iban a p arar a manos de Lenguaje Urbano”.

De igual modo, dio por demostrado la insatisfacción por la “contratista” de sus

meramente contable, pues tales dineros “tarde o temprano iban a p arar a manos de Lenguaje Urbano”.

De igual modo, dio por demostrado la insatisfacción por la “contratista” de sus compromisos contractuales, con el interrogatorio absuelto por su representante legal, pues admitió retrasos significativos y su imposibilidad de entregar la obra, por lo que tomó la decisión de retirarse de la misma el 16 de abril de 2016.

Infirió, entonces, que Proyektarte no ejecutó la totalidad de la obra por el valor del anticipo pagado por Lengu aje Urbano, retirándose de ella sin haber c oncluido el objeto del contrato, lo cual corroboró el hecho de que la “contratante” terminó ejecutando la obra y reafirman las actas obrantes en el proceso y la aludida confesión de la representante legal de la convocada principal.

Por otra parte, abordó los pagos realizados por Lenguaje Urbano a Proyek tarte, excluyendo unos rubros, de los cuales estimó no había prueba de su pago como anticipo.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 7 Por último, c onsideró que las súplicas y fundamentos fácticos de la demanda de reconvención no encontraban asidero en el acervo probatorio recaudado , por lo que debían negarse.

Por lo demás, ningún valor probatorio le concedió a los dictámenes periciales presentados por las partes, por cuanto estimó que carecían de objetividad, solidez y claridad, y solo reflejaban los puntos de vista subjetivos de los contendientes; de tal suerte que pareció que las expertas actuaron en causa propia y no con imparcialidad.

claridad, y solo reflejaban los puntos de vista subjetivos de los contendientes; de tal suerte que pareció que las expertas actuaron en causa propia y no con imparcialidad.

IV. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA

Sólo apeló Proyektarte S.A.S., quien formuló sus reparos concretos oralmente y por escrito, los cuales, en síntesis, se contraen a los aspectos siguientes:

4.1. Frente a la primera condena, consistente en devolver el valor del anticipo no ejecutado ($172’233.525), reprochó su falta de sustento probatorio, pues si bien ambas partes coinciden en que el valor de la obra ejecutada por la contratista fue de $651’420.005, también lo es que el acervo probativo no evidencia el monto reconocido en el fallo como anticipo pagado por la contratante ($810’680.238), correspondiendo a una mera afirmación de la demandante principal. En efecto:

a) El a quo incluyó en ese rubro $79’249.072, por concepto del pago en especie con el apartamento 205 del Proyecto Laya 119, pero está acreditado que la contratante no consignó esa suma de la manera establ ecida en el parágrafo 3 del numeral 5 del contrato de obra, según emerge de la declaración rendida por la experta que rindió el dictamen aportado por Lenguaje Urbano S.A., como también del interrogatorio de su representante Legal y de la certificación expedida por Acción Fiduciaria.

Luego -agregó-, no hay razón para condenar a Proyektarte a devolver dineros que nunca entraron a su patrimonio, en efectivo ni en especie.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 8

Luego -agregó-, no hay razón para condenar a Proyektarte a devolver dineros que nunca entraron a su patrimonio, en efectivo ni en especie.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 8

b) La retención de garantía ($35.105.772.oo) no fue autorizada por Proyektarte S.A.S. para ser abonada al precitado apartamento; y, en todo caso, ese valor fue reintegrado por Acción Fiduciaria a Lenguaje Urbano, como lo confesó el representante legal de la contratante; y jamás entró al patrimonio de la contratista.

c) La contratante no gi ró a Acción Fiduciaria $32.653.826.oo, como abono de área del apartamento en cuestión, conforme lo evidencia la certificación visible a folio 137.

d) Dio por demostrado que su contendor le pagó $174’.628.974, incluyendo valores ajenos al anticipo, así : a) La cantidad de $22’238.000 la contabilizó dos veces, como anticipo y pago en hormigón o concreto para la obra; b) $1’117.949 que correspondían a un pago a la concretera Tremix, el cual excede en 3 m3 la cantidad de material efectivamente recibida; c) $13’240.731, por concepto de un material que no fue recibido ni ejecutado por Proyektarte; d) $1’345.600 por el costo de un concreto para pilotaje, el cual, como quedó acreditado no estuvo a cargo de Proyektarte S.A.S.

En últimas, alegó que la contratante l e pagó por la obra ejecutada $647’950.604.oo,

concreto para pilotaje, el cual, como quedó acreditado no estuvo a cargo de Proyektarte S.A.S.

En últimas, alegó que la contratante l e pagó por la obra ejecutada $647’950.604.oo, por lo que resulta incomprensible haber sido condenado a reintegrarle $172’233.525, excedente que no está probado en el plenario.

4.2. El fallador se equivocó al condenarla a pagar un interés moratorio, por cu anto no hay prueba de cuándo surgió la obligación de reintegrar al contratante ese dinero.

4.3. No está demostrado el incumplimiento imputado a la contratista y, por ende, tampoco había lugar a condenarla a cubrir la cláusula penal pactada. Para sustentar ese reproche expuso que en la cláusula 5ª del contrato quedó estipulada la forma de pago del anticipo: a) $32’653.826,56 en especie, mediante un porcentaje de área correspondiente al apartamento 205 del Proyecto Laya; b)N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 9 $146’942.219,52 el día de perfecci onamiento del contrato; y c) $146’942.219,52 dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de la firma del contrato.

Y ninguno de esos rubros se pagó en la fecha y forma acordadas. Luego, fue la contratante quien incumplió su obligación de pagar el anticipo.

No obstante, el juez de primera instancia decidió de manera generalizada que fue la demandada quien incumplió su obligación al haber incurrido en “unos retrasos de obra”, sin especificar los mismos.

No obstante, el juez de primera instancia decidió de manera generalizada que fue la demandada quien incumplió su obligación al haber incurrido en “unos retrasos de obra”, sin especificar los mismos.

Además, Lenguaje Urbano firmó las actas en la s que constaban los retrasos sin hacer objeciones, tal circunstancia fue aceptada por la contratante, por lo que no puede ahora reclamar un incumplimiento con el que estuvo de acuerdo.

4.4 Acusó de incongruente el fallo, porque en la demanda principal se pidió la devolución del monto pagado como anticipo, mientras que aquel ordenó el reintegro de una cantidad cancelada en exceso respecto del valor de la obra ejecutada por la convocada.

V. CONSIDERACIONES

1. Están cumplidos los presupuestos procesales y no se advierte irregularidad alguna que vicie la actuación, por lo que procede dirimir el mérito de la controversia, dentro del ámbito de competencia de esta instancia, la cual está delimitada por los reparos formulados por el apelante, lo que, por contera , deja al margen del escrutinio cualesquier cuestión que no hubiere suscitado inconformidad y que no esté íntimamente relacionada con las eventuales modificaciones frente a lo resuelto en primera instancia (artículo 328 del C.G.P.).

2. De entrada, convie ne aclarar que la controversia jurídica aquí planteada versa , exclusivamente, sobre las obligaciones derivadas del contrato de confección deN.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 10 obra suscrito por las partes, pues ese fue el objeto del litigio que delinearon las partes en sus respectivas deman das y contestaciones; de ahí que esta sede carece

obra suscrito por las partes, pues ese fue el objeto del litigio que delinearon las partes en sus respectivas deman das y contestaciones; de ahí que esta sede carece de competencia para adoptar decisiones frente al contrato de vinculación al fideicomiso Recursos Proyecto Unicentro 119 , pues cualquier alusión al mismo que exceda la de un simple hecho p robatorio orientado al esclarecimiento del presente proceso constituye una extralimitación de la potestad judicial por extra petita.

3. Ninguna discusión suscitó entre las partes la naturaleza del contrato ajustado entre ellas, esto es, un “contrato para la confección de u na obra material”, instituido en el Código Civil en el artículo 2053 y s .s., y definido por la doctrina así: “el contrato de obra a precio alzado o por ajuste cerrado es el contrato por el que una persona llamada ‘empresario’ se obliga a ejecutar, bajo su dirección y con materiales propios, una obra que le encarga otra persona llamada ‘dueño de la obra’, la cual se obliga a pagarle un precio global”. 1

3.1 La terminación de esa especie de convención, entre otras, puede acaecer, y dar lugar a exigir las con secuencias de su incumplimiento, por resolución o por resiliación, alternativas con presupuestos sustanciales disímiles.

3.1.1 Por sabido se tiene que el artículo 1546 del Código Civil consagra una facultad implícita en los contratos bilaterales, según la cual todo contrato puede resolverse en caso de que uno de los contratantes no cumpla lo pactado. Mas, esa potestad sólo se concede a la parte que ha ajustado su conducta a los términos de la respectiva convención, pues, como lo ha advertido la jurispruden cia de la Corte

resolverse en caso de que uno de los contratantes no cumpla lo pactado. Mas, esa potestad sólo se concede a la parte que ha ajustado su conducta a los términos de la respectiva convención, pues, como lo ha advertido la jurispruden cia de la Corte Suprema, “el titular de dicha acción indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden”.2

Así se deduce del contenido literal, claro e inequívoco de la disposición, segú n la cual la condición resolutoria contractual opera en caso de que lo pactado no se cumpla “por uno de los contratantes” ; de lo cual se infiere que la parte que reclama la resolución o el cumplimiento del contrato, con la consecuente indemnización de

1 Ramón SÁNCHEZ MEDAL. De los contratos civiles. México: Porrúa, 1978. p. 291. 2 CSJ SC del 7 de noviembre de 2003. Ref.: Exp. 5319.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 11 perjuicios, tiene que haber cumplido con su parte del convenio, pues no puede escudarse en esta figura para pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.

De lo anterior se sigue que no hay lugar a la resolución del contrato por la figura que se viene analizando, cuando la parte que la alega también ha incurrido en falta y se encuentra, por tanto, en situación de incumplimiento jurídicamente relevante.

La solución que en un principio dio la jurisprudencia para cuando se dem ostraba en el proceso que amb as partes incumpl ieron sus obligaciones, consistió en declarar improcedentes cada una de las acciones por no poderse considerar morosa a ninguna de las partes . Esta tesis fue sostenida por la Corte Suprema hasta el año

el proceso que amb as partes incumpl ieron sus obligaciones, consistió en declarar improcedentes cada una de las acciones por no poderse considerar morosa a ninguna de las partes . Esta tesis fue sostenida por la Corte Suprema hasta el año de 1971 ,3 condicionando la prosperida d de la acción resolutoria prescrita en el artículo 1546 del Código Civil a la demostración de que el demandado incumplió sus obligaciones y el demandante cumplió las suyas o se allanó a cumplirlas. De ahí que la resolución sólo era predicable en los event os de incumplimiento unilateral. Esta interpretación tradicional, textual y rígida de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil conducía a la declaración de la excepción de contrato no cumplido y la negación de las pretensiones, con lo que no se ofrecía u na tutela jurídica efectiva a los intereses de los contratantes, pues dejaba su relación jurídicosustancial son una solución de fondo.

3.1.2. Esa postura cambió a partir de un fallo de casación proferido el 23 de septiembre de 1974, 4 en el que introdujo la figura del “mutuo disenso tácito” luego de comprobar que ambas partes incumplieron sus obligaciones contractuales. En aquélla oportunidad argumentó: “la voluntad de las partes no solo es susceptible de manifestarse a través de la declaración expresa, si no que también puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a conocer” , agregando que “…las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base de indiferencia o esterilidad de los actos humanos, sino mirando por el contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta”, por lo cual “es preciso darle a la recíproca

esterilidad de los actos humanos, sino mirando por el contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta”, por lo cual “es preciso darle a la recíproca

3 proceso ordinario promovido por Antonio María Gutiérrez Aguilar contra Jorge Restrepo Idarraga y Hernando Isaza Sierra. Gaceta Judicial, CXXXVIII (2340-2341), 373-383. 4 Sentencia dentro del proceso de Antonio María Gutiérrez Aguilar contra Jorge Restrepo Idarraga y Hernando Isaza Sierra. Gaceta Judicial, CXXXVIII (2340-2341), 373-383.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 12 inejecución de las obligaciones contractuales la significación exacta de la desistencia (sic) tácita, a la manera como podría producirse mediante el mutuo disenso expreso”.

De esa forma, la Corte admitió la configuración del mutuo desistimiento tácito ante el recíproco y simultáneo incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes e n un contrato bilateral vigente, dando por supuesto que el simple incumplimiento recíproco se entendía como voluntad de no continuar con el vínculo contractual.

Se dio, entonces, una solución similar a la que aparejaba la figura de la condición resolutoria prevista en el artículo 1546, pero a partir de presupuestos jurídicos y fácticos distintos, pues el mutuo disenso, distracto contractual o resiliación, encuentra su sustento en la autonomía de la voluntad consagrada en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.

En fallos posteriores, la Corte reiteró su postura, la cual mantiene vigente hasta hoy;

encuentra su sustento en la autonomía de la voluntad consagrada en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.

En fallos posteriores, la Corte reiteró su postura, la cual mantiene vigente hasta hoy; pero, a partir de una decisión del 20 de septiembre de 1978,5 no volvió a suponer que el mutuo disenso se infería automáticamente a partir del mero incumplimiento recíproco, sino enfatizando en que la conducta de los contratantes deb ía reflejar esa voluntad inequívoca dirigida a disolver o extinguir el negocio jurídico, conforme también lo asentó en la sentencia de 7 de diciembre de 19826, entre otras.

Mientras que , con relación a la excepción de contrato no cumpli do prevista en el artículo 1609, el alto tribunal consideró: “Si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte alguna del artículo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir”.

5 Corte Suprema de Justicia, Cas Civ., 20 de septiembre de 197 8, juicio de Francisco Barragán contra Dimas Alberto Gómez. Gaceta Judicial de 1978, CLVIII (2399), 215-218. 6 Corte Suprema de Justicia, Cas. Civ. 7 de diciembre de 1982, juicio de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar. ID344700. Gaceta Judicial,CLXV 2406, 341-350.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 13 En consecuencia, si ambos contratantes han incumplido, no les son aplicables los efectos de la mora, pero es posible que sí puedan demandar alternativamente el

En consecuencia, si ambos contratantes han incumplido, no les son aplicables los efectos de la mora, pero es posible que sí puedan demandar alternativamente el cumplimiento de la obligación principal o la resolución del contrato. La exceptio non adimpleti contractus, en suma, opera de manera parcial, permitiendo la extinción del vínculo contractual.

De igual modo aclaró que, en el evento en que el cumplimiento de una de las partes deba darse primero en el tiempo, de suerte que sea un requisito para q ue la otra parte est é en capacidad de cumplir, tal incumplimiento puede ser constitutivo de mutuo disenso tácito cuando, a pesar de haber sido recíproco, logra inferirse con certeza la voluntad de las partes dirigida inequívocamente a no continuar con la ejecución del contrato.

En sentencia del 16 de julio de 1985, la Corte siguió la línea argumental que exige la prueba de una voluntad inequívoca de disolver el vínculo contractual como presupuesto para que se configure el mutuo disenso tácito. De igual for ma, aclaró que el mutuo disenso tácito requiere d e declaración judicial en vista a que sea el juez quien verifique la configuración de sus elementos definitorios:

“Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención judicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran recíprocamente, con el mantenimiento de un negocio en que las partes han dado muestra de todo lo contrario; de no conservarlo, de deshacerlo. Así, pues, se ha de encontrar el camino para que el contrato se disuelva por los medios judiciales”.

La Corte, en suma, a partir de las previsiones contenidas en los artículos 1602 y

de deshacerlo. Así, pues, se ha de encontrar el camino para que el contrato se disuelva por los medios judiciales”.

La Corte, en suma, a partir de las previsiones contenidas en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, se ha mantenido firme en su postura respecto de la posibilidad de extinguir un contrato bilateral por mutuo disenso tácito, al que dar demostrado tanto el incumplimiento recíproco como la voluntad inequívoca de disolver el vínculo.7

7 Sentencias del 2 de febrero de 1994, 19 de octubre de 2000, 26 de julio de 2005, 5 de junio de 2007, 12 de febrero de 2007, 14 de diciembre de 2010, 3 de junio de 2014 y 14 de noviembre de 2014.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 14

4. Planteados de ese modo los contornos jurídicos del debate, hay que concluir que no es posible acceder a las pretensiones formuladas por las partes en sus respectivas demandas principal y de reconvención, por no haberse demostrado los supuestos de hecho de los institutos jurídicos o acciones sustanciales sobre las que pudo versar el proceso.

4.1 Llama la atención la extraña manera en que se formularon l as pretensiones de ambos libelos, pues en ninguno de ellos se solicitó la declaración de terminación del contrato ni, mucho menos, la fuente jur ídica de la que podían ema nar las consecuencias pretendidas.

En efecto, en ambas demandas se solicitó la declar ación de incumplimiento de la contraparte, cumplimiento propio, devolución de saldos a favor con intereses

consecuencias pretendidas.

En efecto, en ambas demandas se solicitó la declar ación de incumplimiento de la contraparte, cumplimiento propio, devolución de saldos a favor con intereses moratorios y pago de la cláusula penal, sin indicar la fuente de la obligación. La actora principal invocó el artículo 2008, alusivo a la terminación del contrato de arrendamiento, completamente inatinente a la materia; mientras que la demandante en reconvención aludió a “las normas del Código Civil y de Comercio aplicables a la materia”.

La falta de enunciación de la norma sustancial aplicable al cas o no eximía al juzgador de suplir esa deficiencia y calificar la demanda para adecuar la controversia y el debate probatorio a la demostración de los supuestos de hecho previstos por el instituto jurídico que rige el caso, pues ese deber -obligación se lo impone el numeral 5º del artículo 42 del Código General del Proceso, tal como lo ha explicado la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema.8

En ese orden, si se entendiera que la acción sustancial incoada sobre la que se sustentaron las pretensiones fue la de resolución del contrato de confección de obra, habría que concluir sin ambages que sendas acciones están destinadas al fracaso, pues el primer presupuesto sustancial para acceder a esa declaración consiste en que el contrato a resolver se encuentre vigente.

8 SC780-2020 del 10 de marzo de 2020. Rad.: 18001-31-03-001-2010-00053-01.N.E.S.V. Exp.: 2017-00385-02 15

Desde luego que la terminación del contrato por incumplimiento de lo pactado y las consecuencias patrimoniales de tal declaración presupone , necesariamente, que la convención que se va a dar por concluida exista y est é vigente, pues ningún sentido tiene terminar lo que ya se ha extinguido. Mas, de la simple revisión del acervo probatorio surge diáfano que la voluntad inequívoca de ambas partes fue d