TSDJ BOG SC - 11001 31 03 005 1998 00497 01-(31-08-2005)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil cinco.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicación: 11001 31 03 005 1998 00497 01

Procedencia: Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá Proceso: Ordinario Partes: Jorge Enrique Rodríguez Villamarín vs. Germán Gustavo Monroy Useche Asunto: Apelación sentencia de 18 noviembre de 2003

Aprobación: Acta N° 26 – 19 julio 2005

Decisión: Confirma Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 18 de noviembre de 2003, proferida en descongestión por el Juzgado Civil del Circuito de Chocontá (Cund.), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda pidió declarar que entre las partes existió un contrato de obra civil cuyo objeto fue la construcción de parte del tramo de la vía comprendida entre las carreras 81ª y 97, costado sur de la Avenida ‘Luis Carlos Galán Sarmiento’ de esta ciudad, contrato que fue incumplido por el demandado al no pagar al actor el valor acordado por la obra, y como consecuencia, condenarlo a pagar la suma de $270'868.009, oo, que

corresponde al precio convenido, más $60'000.000 a manera de perjuicios, valores que deberá cancelar indexados. En subsidio, pidió que la condena fuera por $70'000.000 por concepto de perjuicios.

2. La demanda, en resumen, se basó en lo siguiente:1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13

A. El contrato por el cual dio inicio a los trabajos el actor, en que se acordaron los precios unitarios y la cantidad de obra, no fue suscrito por el demandado; la obra, que había de contar con las especificaciones señaladas en el contrato 216 de 1996 adjudicado por el IDU al demandado, empezó el 20 de enero de 1997.

B. Mientras Monroy hizo una mínima excavación en los carriles de desaceleración, el actor, efectuó el relleno y ayudó a la instalación de la capa geotextil, obra esta que se llevó a cabo en diez meses, en los primeros de los cuales, amén de las inclemencias del invierno que retardó los trabajos, tuvo que adelantar las excavaciones en forma apresurada ante la exigencia del demandado, quien pretendía realizarla sin la supervisión de la interventoría contratada por el IDU, motivo por el que, inclusive, fue necesario hacer una nueva excavación para la tubería de aguas lluvias y negras.

C. Las condiciones en que se efectuó la obra generaron mayores gastos para el actor -alza en combustible, materiales, reajuste en sueldos de personal, derrumbes en la excavación y pérdida de materialesque el demandado no ha reconocido, pese a que el IDU sí lo hizo.

D. En efecto, de un total que asciende a $486.368.009, a que

personal, derrumbes en la excavación y pérdida de materialesque el demandado no ha reconocido, pese a que el IDU sí lo hizo.

D. En efecto, de un total que asciende a $486.368.009, a que corresponde la obra realizada, hizo anticipos por $215.500.000, de lo cual resta un saldo de $270.868.009,oo.

E. El demandado adeuda, además de la suma anotada, que corresponde a la pretendida por concepto del contrato, los perjuicios irrogados con su incumplimiento. Sin embargo, en el acta final se consignó que ese saldo es apenas de $52'198.140,oo, suma que tampoco ha pagado.1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13

2. El demandado se opuso a las pretensiones sobre la base de que no hubo la relación contractual a que alude el actor, haciendo ver que el escrito en que pretendió documentarse el contrato, que no suscribió, no corresponde a la realidad acordada de manera verbal, en cuanto que no fueron esos los valores pactados por concepto de la realización de la obra; propuso a la vez las excepciones de mérito que denominó "inexistencia de la relación contractual", "inexistencia de las cantidades de obra y de labores o actividades alegadas por el demandante y enriquecimiento sin causa en caso de reconocimiento de tales conceptos", "inexistencia de obligación de pago por compensación de obligaciones" y la de "contrato no cumplido".

3. Fracasada la fase conciliatoria se abrió el proceso a pruebas; entre

éstas se tuvieron como tales las de carácter documental aportadas con la demanda y la contestación, se escuchó el testimonio de Jorge Eliécer Florez Ruge, Alfredo Aviles Salazar, Alfredo Forero Rodríguez, Edilberto Castellanos Matallana, Saúl Ramiro Rincón Gualteros, Luis Eduardo Barbosa Rocha, Antonio José Monroy Useche, Luis Ancelmo Rodríguez Gutiérrez y Fernando Devia Ordóñez, se oyó la declaración de las partes, se incorporaron las copias remitidas por el IDU alusivas al contrato de obra celebrado con el demandado y se realizó una inspección judicial con intervención de peritos, quienes rindieron su experticia sobre cuestiones relativas al proceso.

4. Fenecido el término de pruebas se corrió traslado a las partes para alegar, derecho del cual hizo uso el demandado.

5. Así las cosas, el Juzgado del Circuito de Chocontá, al que fuera remitido el asunto atendiendo lo dispuesto en el acuerdo 1875 de 18 de junio de 2003, profirió sentencia declarando no probadas las excepciones1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 propuestas, salvo la de contrato no cumplido, accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto declaró "inexistente" ( sic) el contrato de obra a que se contrae la demanda, y que, a cuenta de éste el demandado adeuda al actor la suma de $52'198.140, oo, que deberá pagar

indexada.

6. Contra dicha decisión interpusieron los contendientes el recurso de apelación.

CONSIDERACIONES

1. Es muy de notar que el Juzgado, para dar en la condena a que se ha hecho mención, se atuvo estrictamente a la confesión del demandado, quien, a la par con dos de los testigos, de siempre anduvo aceptando en el litigio que si algo adeuda al actor a cuenta de la ejecución del contrato celebrado con él, esa cifra no puede ser superior a la tasada; y esto porque en ninguna otra probanza halló señales para concluir que fuera más, ni tampoco menos.

Y viene al caso poner de relieve lo anterior, porque, justamente, la apelación de las partes rebate exclusivamente esa apreciación del fallo; así, al paso que el actor, a ese propósito, reclama una cifra mayor y fuera de ello los perjuicios denegados, el demandado aspira a que no se le condene al pago de ninguna suma. Después de todo, según lo alega, el demandante fue incumplido. La verdad es que la controversia terminó reducida a dichos extremos, tal vez en razón de que la disputa acerca de la existencia del contrato perdió interés desde el instante el que el demandado convino en que lo del acuerdo obligacional fue a la postre cierto, pues en todo caso se celebró1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 entre las partes un contrato verbal para realizar la obra, mas no lo de los términos a que se refiere la demanda. Fue por ello que la controversia

derivó a un plano distinto, donde se buscó determinar no tanto cuáles fueron en realidad los términos del contrato que en efecto ajustaron entre ellos, sino a establecer cuánta obra fue la que en realidad hizo el demandante, lo mismo que su precio y a qué punto la ejecutó de acuerdo con las especificaciones con que ésta debía contar, pues a partir de ese dato podría saberse si había lugar a reconocer alguna cifra a su favor como contraprestación y si existían elementos para concretarla.

2. Pues bien, ya en lo atinente a la apelación del actor, inconforme con la determinación del a-quo, amén de cuestionar la inconsistencia que de entrada se aprecia en la parte dispositiva del fallo, donde se dijo declarar la "inexistencia" del contrato, siendo que lo real fue la "existencia"

(aspecto que, por lo demás, también discute el demandado), se resiste a aceptar no sólo que se lo haya tenido por incumplido, cosa que refuta alegando que la obra se realizó con arreglo a las especificaciones técnicas establecidas, sino que por toda contraprestación pueda reconocerse apenas esa cifra ($52'198.140), en la medida en que, a su juicio, en el proceso se acreditó plenamente que la extensión de la obra que hizo, punto medular de la controversia, es mucho mayor a la que el demandado se refirió al admitir que adeudaba un saldo respecto del contrato; así lo demuestra, según lo explica la apelación, el contrato mismo, que si bien no fue suscrito por el demandado, contiene algunas precisiones (hechas

de puño y letra por el demandado) que confieren certeza de ello, certeza la cual, por lo demás, viene a corroborarse con otros medios de prueba del litigio, a saber, la abundante prueba documental con que éste fue abastecido, y la pericial, que revela cómo entre los rubros pretendidos y los trabajos realizados hay perfecta concordancia.1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 Dicho planteamiento, empero, luce desde todo punto de vista contradictorio; y ello porque en últimas tiene por fin hacer que el contrato, o por lo menos el documento en que trató de verterse, prevalezca a la hora de regular las relaciones que se dieron entre las partes, pero sólo en cuanto convenga con los intereses del actor, que no cuando su clausulado se ofrezca en desmedro de ellos. Esto se hace palpable cuando al tratar de quitarse de encima aquello del incumplimiento que le endilga el demandado, incumplimiento que avizoró el a-quo concluyendo que debido a él no podía reclamar perjuicios, el actor no hace cuenta de las estipulaciones del pretendido contrato, como si ellas no formaran parte del clausulado cuya fuerza vinculante pregona; apenas si da en destacar que si hubo demora de su parte, ésta, amén de intrascendente, desde que las obras todavía perduran, lo que es indicativo de que fueron bien hechas, se dio no por su culpa sino a cuenta del omiso demandado que no informó sobre todas las especificaciones de la obra. Mas, cuando así se expresa el demandante, pasa por alto que el contrato, al que se aferra a efectos de que se le tenga como ley aplicable al demandado, estableció unos plazos bastante inferiores a los que de hecho

especificaciones de la obra. Mas, cuando así se expresa el demandante, pasa por alto que el contrato, al que se aferra a efectos de que se le tenga como ley aplicable al demandado, estableció unos plazos bastante inferiores a los que de hecho se tomó la realización de la obra, lo mismo que la utilización de unos materiales que no cumplían con las especificaciones técnicas requeridas por la interventoría, y fuera de ello estableció la obligación del "contratista" de constituir una póliza de cumplimiento y estabilidad de obra, cuya existencia nunca se comprobó en el proceso. No obstante, si de aplicar el contrato se tratara -eventualidad que está en duda-, lo cierto es que tanto para lo favorable al actor como para lo desventajoso para él tendría que regir.1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13

3. Con todo, con abstracción de ello, lo único en claro es que de la confrontación entre el documento visto a folios 77 y 78 del cuaderno 1, que en últimas es la base de la confesión que demarcó la condena que hizo el Juzgado, y las otras pruebas del litigio, debe salir airoso el dicho documento. Las otras pruebas, es indiscutible, no dan para reconocer al demandante una cifra distinta a la que tasó el Juzgado; ni el contrato, o mejor, el proyecto de contrato arrimado al litigio, ni los testimonios recaudados, ni la abundante prueba documental -que según el actor despeja el puntoni mucho menos la pericia, entregan suficiente certeza

para pensar que la cifra a que tiene derecho el demandante sea otra.

4. Y todo porque al punto existen tal cúmulo de inconsistencias y contradicciones que nada permitiría optar por una cifra distinta al momento de averiguar si realmente pudo el actor demostrar, como lo impone la regla probatoria del artículo 177 del estatuto procesal civil, que su derecho va más allá del que reconoció el a-quo. a) Empezando por el proyecto de "contrato" propiamente dicho; habla éste, ciertamente, de las obras que había de realizar el actor y cuáles las especificaciones técnicas, al igual que el plazo y otras obligaciones en cabeza del "contratista". Y en verdad tiene unas frases manuscritas puestas por el demandado, al parecer, según dio en señalarlo en el interrogatorio que absolvió, a manera de objeción a lo estipulado; pero de allí a concluir que por ello debe tomarse como referente para determinar cuánta fue la obra que en realidad hizo el demandante y cuál su valor es un despropósito, no propiamente porque envuelva un intento vano por desconocer la carga de probar que corre en cabeza del actor, cosa que en últimas resulta lo de menos, sino en la medida en que entre dicho clausulado y lo expresado en la demanda existen una serie de1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 discrepancias que de ningún modo autorizan a tenerlo para los efectos que pregona el actor, así se diga que de las cifras que contiene podría pensarse en que tiene repercusión probatoria en el tema.

b) Nótese cómo, mientras en lo relativo al valor total de la obra el comentado texto refiere la suma de $339.507.172, con un anticipo equivalente al 30%, la demanda, en forma inexplicable, dice que el total es de $486'368.009, y que el anticipo efectivamente recibido fue de $215'500.000. Y si no hay consistencia en ese aspecto, ¿cómo definir el punto en los términos que propone el actor si desde un comienzo surgen interrogantes de ese calado?. c) Y tanto más si, como es patente, las inconsistencias no paran ahí; en efecto, dice la demanda que el total adeudado, luego de terminadas las obras ejecutadas es de $270.868.009, cifra a que se contrae la demanda. Pero extraprocesalmente el actor sostuvo en comunicación de 13 de febrero de 1998 (f. 73 c. 1), cuya referencia es "liquidación total subcontrato corte y rellenos obra Av. Luis Carlos Galán", que ese saldo es de $165'313.725, cifra muy por debajo de la que refiere la demanda. d) Lo que no es todo, pues también en lo tocante con la obra ejecutada hay igualmente inconsistencias entre el planteamiento que trae el libelo de demanda y lo que revela el expediente; así porque mientras el actor sostiene que realizó la obra en casi toda su magnitud, el expediente no apunta a ello. Lo que muestra es que los problemas en el desarrollo de los trabajos surgieron a raíz de que los materiales del relleno no cumplieron

con las características técnicas fijadas por el interventor, motivo por el cual fue preciso remover parte del relleno para acondicionarlo a los términos requeridos por el IDU, situación que crea un alto grado de incertidumbre sobre la veracidad del aserto del que arranca el1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 demandante, tanto más si éste reconoce que en cierto momento de la obra fue necesario remover el relleno, aunque justificado en otra cosa. Al efecto está la misiva de 10 de febrero de 1998 dirigida por el demandado a Jinversiones Ltda. y/o Jorge Rodríguez V., donde relieva esta circunstancia, asegurando, sin embargo, que los costos adicionales de materiales le fueron reconocidos sin objeción. Esto, que acompasa con el dicho de algunos testigos, en especial Saúl Ramiro Rincón Gualteros y Antonio José Monroy Useche, quienes en sus versiones dieron cuenta del incidente, haciendo ver que quien corrió con los sobrecostos fue Monroy y no el actor, está diciendo en el fondo que aunque pudiera ser cierto que los trabajos los adelantó Jorge Rodríguez, por lo menos en las zonas en que fue necesario volver a excavar, al tener que repetir la obra no lo es, cual lo alega el demandante, que toda ella la llevó a cabo él.

5. Es decir, por donde se mire el tema no asoma más que incertidumbre; y lo significativo de ello es que, al margen de que lo de la ejecución de las obras no es cosa que se revele clara, pues en últimas no hay modo de

saber entonces cuál fue la cantidad exacta que hizo el demandante y a qué sumas tiene derecho en contraprestación, lo que si se muestra evidente es aquello de que hubo incumplimiento de su parte, algo que así acabó demostrado en el litigio, toda vez que ninguna otra prueba desvirtúa que parte de la obra tuvo que rehacerse porque los materiales utilizados no fueron idóneos, sin que, de otro lado, pueda admitirse que esto advino fue en razón de que el demandado no dio en forma cabal las instrucciones para hacer el relleno, cosa que, aun de tener algún influjo en la determinación del incumplimiento, que no es así, tampoco fue demostrada.1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13

6. Incluso sin miramientos a esas inconsistencias, tendríase que, en cualquier caso, no hay certeza de que las obras realizadas sean las que alega el demandante y que su valor sea exactamente el que viene aduciendo. a) Los demás testimonios, esto es, los de Jorge Eliécer Flórez Ruge,

Alfredo Aviles Salazar, Alfredo Forero Rodríguez, Edilberto Castellanos Matallana, Luis Eduardo Barbosa Rocha, Luis Ancelmo Rodríguez Gutiérrez y Fernando Devia O., que en verdad corresponden a personas que tuvieron algo que ver con el desarrollo del proyecto, apenas si hablan de modo general de la forma en que se adelantaron; el suministro de materiales, la excavación, el relleno, la maquinaria utilizada y las volquetas que transportaban los elementos para el relleno, pero en

concreto no permiten deducir que la obra fue mayor a la que refiere el documento que obra a folios 77 y 78 del cuaderno 1, donde Monroy Useche presentó una "relación de trabajos ejecutados por Jorge Rodríguez", en cuyo resumen indicó un saldo final a pagar de $52'198.140. b) Así que, en resolución, si ninguna otra prueba, distinta a la confesión en que el Juzgado hizo pie para fulminar la condena, confesión que armoniza con la prueba documental que acaba de citarse, da cuenta de una cifra distinta a la reconocida, mal podría entonces el Tribunal, sobre bases absolutamente conjeturales, entrar a variarlas, dando de mano así no sólo con el principio de la necesidad de la prueba, sino con la carga que pesa en cabeza de quien afirma los hechos. c) Mención aparte requiere la pericia. El actor plantea escuetamente en la apelación que hay en dicha experticia elementos para concluir que los valores adeudados son los que pregona la demanda; pero, es evidente, la1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 prueba no tiene tal virtualidad. Y así resulta porque desde los mismos cuestionamientos que se hicieron a los expertos en la inspección judicial se ve que jamás pudo probar que los valores adeudados son distintos a los reconocidos en la mentada liquidación final de los folios 77 y 78. Es palmar, si el tema alusivo a los términos del contrato no está claro, como tampoco quedó lo relativo a la obra que de ciencia cierta dice que

ejecutó el demandante, ¿cómo podían los peritos arribar a una cifra distinta a la que tantas veces se ha hecho mención? Justamente por esa dificultad es que la pericia apenas si menciona las características técnicas de la obra, pero esto y nada más, de donde, repítese, no es ésta prueba idónea para desvirtuar el documento de los folio 77 y 78, cuyo contenido, por lo demás, guarda concordancia con el visible a folios 36 y siguientes, en que el demandado hizo un detalle completo de todas las obras realizadas por Rodríguez.

7. Restaría por examinar sólo los puntos de inconformidad del demandado, quien al apelar discute la procedencia de la condena, pues considera que ante el incumplimiento demostrado de parte del demandante, mal podía reconocerse a favor de él indemnización de perjuicios. Adrede se ha dejado para el final este aspecto de la controversia, no obstante que por razones lógicas debería haberse analizado adelante, en la medida en que para resolverlo era necesario un previo estudio de las súplicas del actor.

En verdad, como se desprende de todo lo que viene expuesto, al dar despacho favorable a las súplicas del actor, el Juzgado partió de la base de que lo reconocido en su favor es tan sólo las sumas que como contraprestación le adeuda Monroy a cuenta de los trabajos realizados y no pagados. No, como es del todo evidente, a título de indemnización de1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 perjuicios, petición que, precisamente por haber encontrado que

Rodríguez incumplió el contrato, no tiene derecho a reclamarlos. Ahora, si lo reconocido es nada más que los rubros adeudados, carece de asidero entonces el reclamo que por ese aspecto expone la apelación, desde luego que siendo fuente de la indemnización el resarcimiento de perjuicios, toda disputa que por fuera de sus lindes se intente es vacua. Ello, claro, sin contar con que, de todos modos, como lo dice la jurisprudencia de la Corte, el artículo 1609 del Código Civil, que consagra a nivel positivo la exceptio non adimpletti contractus "enerva apenas la pretensión indemnizatoria consecuencial dejando incólume la resolución ora el cumplimiento deprecados" (Cas. Civ. Sent. 7 de diciembre de 1982), lo que, en buenas cuentas, descartaría desde todo punto de vista la posibilidad de que las súplicas que han salido avantes no tuvieran esa suerte.

8. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, sin lugar a imponer costas, habida cuenta que ninguno de los apelantes triunfó en sus aspiraciones impugnativas. El actor, en cuanto no logró destruir la imputación de que incumplió los términos del contrato ni tampoco que la cifra a que tiene derecho como contraprestación por su obra sea distinta a la que reconoció el a-quo, y el demandado en la medida en que, como se anotó, debe correr con el pago de la cantidad a que se hizo alusión.

Se aclarará, sí, la imprecisión en que cayó el Juzgado al declarar inexistente el contrato, pues resulta evidente que ello obedece a un lapsus, ya que la lógica indica que lo que pretendió declarar fue su existencia y no lo contrario.

…/.1998-0497sentencia Ord. Jorge E. Rodríguez Villamarín vs.Germán Gustavo Monroy Useche 13 DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia apelada, de fecha y origen anotados, aclarando el numeral 3.2 de la parte resolutiva, en cuanto lo declarado allí es la existencia del contrato y no como quedó expresado.

Sin costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN