TSDJ BOG SC - 11001 31 03 005 1999 00312 02-(15-04-2015)-1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente LIANA AÍDA LIZARAZO VACA Quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Ejecutivo de Martha Inés Escobar de Villate contra Diego Constain Vivas y otro Exp.: 11001 31 03 005 1999 00312 02

Rad. Int.: 6617; F. 172; T. VI Discutido y aprobado en Sala del 15 de abril de 2015

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Diego Constain Vivas contra la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Descongestión.

ANTECEDENTES

1. Martha Inés Escobar de Villate demandó a Diego Constain Vivas y Bernardo Vivas Perdomo para que, previos los trámites respectivos, se librase mandamiento de pago con base en un título ejecutivo.

2. El libelo se sustentó en los siguientes hechos: El 16 de diciembre de 1997 las partes acordaron cancelar la participación que tenía el esposo de la demandante en la sociedad Clínica de Cirugía Ambulatoria Ultramed Ltda., motivo por el cual los demandados se comprometieron en pagar a aquélla la suma deRepública de Colombia

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L. A. L. V. Exp.: 11001 31 03 005 1999 00312 02 $42’498.000, mediante cuotas de $2’361.000 a partir del 5 de marzo de 1998, según consta en el documento del día 22 del mismo mes y año aportado como sustento del cobro judicial.

La actuación surtida

3. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 5 Civil del Circuito, quien por auto del 19 de octubre de 2000 dictó orden de apremio así: a) $42'498.000 por concepto de capital y, b) por el valor de los intereses moratorios liquidados sobre el rubro anterior desde el 5 de marzo de 1998 hasta que se verifique el pago total de la obligación, conforme a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria (fl. 41 cd. 1).

4. Diego Constain, enterado del anterior proveído, formuló la excepción que denominó “incumplimiento derivado del negocio jurídico que dio origen a la creación del título” (fl. 49-51 ib.).

Por otro lado, pese a que Bernardo Vivas Perdomo se hizo presente en el proceso, no se tuvieron en cuenta los enervantes de mérito que él esgrimió, toda vez que los impetró extemporáneamente según quedó decantado en providencias del 13 de marzo y 13 de diciembre de 2012, las cuales se encuentran debidamente ejecutoriadas (fls. 64 y 73 ib.).

5. Agotada la etapa probatoria y corrido el traslado para alegar de conclusión, el Juzgado 23 Civil del Circuito de Descongestión dictó sentencia, en la que: I ) declaró no probado el medio defensivo propuesto por uno de los demandados; II) ordenó seguir adelante con

de conclusión, el Juzgado 23 Civil del Circuito de Descongestión dictó sentencia, en la que: I ) declaró no probado el medio defensivo propuesto por uno de los demandados; II) ordenó seguir adelante con la ejecución para que se practique la liquidación del crédito, aunado aRepública de Colombia

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L. A. L. V. Exp.: 11001 31 03 005 1999 00312 02 que se efectúe el avalúo y el remate de los bienes embargados; III) condenó a los ejecutados al pago de las costas que generó el proceso

(fls. 96-102 ib.).

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

6. El a quo fundamentó sus decisiones en los argumentos que a renglón seguido se sintetizan: 6.1. El documento que soporta el cobro judicial no es un título valor tal como lo pregonan los demandados, puesto que en realidad es un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo de ellos, quienes a su vez reconocieron la autenticidad del mismo en diligencia practicada el 12 de julio de 2000 al tenor del artículo 272 del C. de P. C. 6.2. La causa de dicha deuda está consignada en ese mismo escrito, cual es el pago en favor de Martha Inés Escobar (en representación de su marido difunto) de las utilidades y el valor de los

activos de la sociedad Ultramed Ltda., en razón a que esta última se halla en proceso de liquidación dada su disolución por el vencimiento del término de su vigencia, sin que se estipulara alguna condición suspensiva sobre el particular, situación que no puede ser desvirtuada por la confesión ficta decretada en contra de la ejecutante por su ausencia en la diligencia de interrogatorio de parte. 6.3. En consecuencia, los deudores no pueden aducir que la obligación a su cargo estaba condicionada a que la acreedora primero debía cumplir una contraprestación como lo es la cesión de cuotas sociales de su cónyuge (fallecido), habida cuenta que no hay elementoRepública de Colombia

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L. A. L. V. Exp.: 11001 31 03 005 1999 00312 02 de juicio que pueda respaldar esa afirmación, falencia que de paso desvirtúa la excepción impetrada en tal sentido.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

7. Diego Constain Vivas interpuso recurso de apelación, el que sustentó bajo las alegaciones que a continuación se abrevian: 7.1. Los socios de Ultramed Ltda. son los dos demandados junto con Anibal Villate, persona esta última que se encuentra fallecida, motivo por el que su cónyuge supérstite (Martha Escobar) acordó con aquéllos que luego de tramitar la correspondiente sucesión obtendría

la titularidad de las cuotas sociales que ostentaba el difunto sobre dicha empresa, aunado a que luego se las transferiría a cambio de una suma de dinero. 7.2. Fue por esa circunstancia que tanto Diego Constain como Bernardo Vivas firmaron el documento denominado “acuerdo de cancelación de participación de la sociedad Ultramed Ltda.”, elaborado por la demandante, en el que se comprometieron a pagar a ella el monto de $42’498.000. 7.3. Así, el fallo apelado no tiene en cuenta que un acuerdo de voluntades no solo está conformado por las estipulaciones plasmadas en un documento, sino también debe incluirse lo convenido por los contratantes de manera verbal y que puede demostrarse con la utilización de otros medios probatorios, como en efecto aconteció en el caso concreto, toda vez que los hechos relatados en precedencia los confesó la ejecutante con su inasistencia a la audiencia en la que se practicaría su declaración de parte.República de Colombia

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CONSIDERACIONES

1. Se adentra la Sala en el ámbito de estudio que involucra la apelación, cual es la inconformidad del apelante compendiada en los antecedentes (art. 357 del C. de P. C.).

2. Desde el inicio se advierte que los argumentos de la impugnación no tienen acogida en segunda instancia conforme a las

razones que a continuación se exponen: El enervante denominado “incumplimiento derivado del negocio jurídico que dio origen a la creación del título” se fundamenta en el postulado del artículo 1609 del C.C., esto es, la excepción de contrato no cumplido, en el entendido de que la demandante no estaría legitimada para reclamar la ejecución de una obligación a cargo de los demandados habida cuenta que a ella le correspondía cumplir primero con una contraprestación en virtud de la relación sinalagmática que vincula a las partes. Así las cosas, adujo el censor que previo al pago de los $42’498.000 de que trata el título ejecutivo, era deber de la actora iniciar el proceso de sucesión de su marido Anibal Villate (q.e.p.d.), para que ella figurara ante el registro mercantil como la titular de las cuotas sociales de la empresa Ultramed Ltda., que están a nombre del difunto, y posteriormente pudiera transferirlas legalmente a los demás socios aquí demandados, esto como condición previa al desembolso de la referida suma de dinero.República de Colombia

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Para demostrar lo anterior solicitó la práctica del interrogatorio a la demandante, el que no pudo realizarse por la inasistencia de la deponente, motivo por el que se declaró la confesión ficta respecto de

las preguntas asertivas 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del cuestionario allegado en sobre cerrado por uno de los demandados, mientras que los demás interrogantes fueron rechazados por superfluos o porque no cumplían con los requisitos del artículo 195 del C. de P. C. (fl. 85 cd. 1).

3. Al respecto –como bien lo indicó el a quo – pese a que la referida confesión sustenta en mayor medida los hechos en que se fundamenta la excepción formulada por Diego Constain, lo cierto es que aun así no tiene la virtud de enervar el cobro judicial promovido por la ejecutante.

Lo anterior porque si bien dicho medio probatorio ficto o presunto se configuró por mandato legal a consecuencia de una omisión procesal de la actora (art. 210 del C. de P. C.), lo cierto es que no pierde su carácter de ser precisamente una confesión susceptible de ser infirmada o desvirtuada por la existencia de otras pruebas “en contrario” (art. 201 del C. de P. C.)1 . Es por ello que no puede perderse de vista que en el título ejecutivo (fls. 10 y 11 cd. 1) expresamente se anotó que la causa y finalidad de la obligación dineraria a cargo de los demandados consistía en liquidar la sociedad Ultramed Ltda. por vencimiento del término de vigencia, por lo que el pago de los $42’498.000 correspondía al valor de los activos y las utilidades no reclamadas por el socio Anibal Villate Peralta (q.e.p.d.) y que debían ser cancelados a la cónyuge del difunto (María Inés Escobar de Villate).

1 “Infirmación de la confesión. Toda confesión admite prueba en contrario”.República de Colombia

la cónyuge del difunto (María Inés Escobar de Villate).

1 “Infirmación de la confesión. Toda confesión admite prueba en contrario”.República de Colombia

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Lo pretérito traduce una abierta contradicción de cara a lo afirmado por el excepcionante, puesto que una cosa es repartir los activos y utilidades de una sociedad en liquidación (documento del 22 de diciembre de 1997) y otra muy distinta es pretender que la sucesora de uno de los socios venda su correspondiente cuota social a los demás miembros de la sociedad (confesión ficta), puesto que las dos circunstancias se contraponen, es decir, o es una o es la otra , pero no ambas al mismo tiempo, en tanto que la primera implica la extinción de Ultramed Ltda. mientras que la segunda traduce la continuación de la misma pero con la disminución del número de socios mediante la celebración de un negocio societario. Para la Sala es claro que el acuerdo, como lo dice literalmente su texto, tenía como finalidad el pago de utilidades y activos correspondientes al socio fallecido, lo que se haría por medio de su esposa en tanto que la sociedad se encontraba en estado de disolución por haber fenecido su lapso de duración, como se desprende del certificado de existencia y representación obrante a folio

68 del primer cuaderno, según el cual la sociedad se halla en estado de liquidación desde del 4 de noviembre de 1996. Así, a buen criterio concuerda esta colegiatura con la decisión de la jueza a quo en preferir lo manifestado en el título ejecutivo en vez de lo presumido mediante confesión ficta, pues ese documento tiene la virtud de ser más fiel a la real voluntad de las partes para generar la obligación objeto de cobro judicial, máxime cuando su autenticidad fue reconocida por los demandados en diligencia del 12 de julio de 2000 (fl. 36-37 cd. 1) y no fue tachado ni reargüido de falso.República de Colombia

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4. Al tamiz de lo expuesto, refulge coruscante que de ningún modo puede prosperar la defensa denominada “incumplimiento derivado del negocio jurídico que dio origen a la creación del título”, soportada en la excepción de contrato no cumplido del artículo 1609 del C.C., habida cuenta que al estar desvirtuada la confesión atrás aludida, brilla por su ausencia probanza alguna que sustente ese enervante.

Ningún sentido muestra el hecho de que la actora se hiciera adjudicar las acciones de Anibal Villate cuando –se insiste– todo apunta a que la sociedad entró en estado de liquidación antes de la firma del acuerdo, por lo que su capacidad jurídica quedó limitada a los

actos necesarios para su liquidación a voces del artículo 222 del C. de Co., sin que se vea sustento alguno a la cesión de cuotas que el recurrente señala como condición previa para el pago. Por demás –en gracia de discusión – aun si se aceptara que la demandante estaba obligada a tramitar la sucesión de su marido (q.e.p.d.) con miras a que ella sea la titular de las cuotas sociales que tenía el fallecido en la empresa Ultramed Ltda., para luego transferirlas legalmente a los demandados, tal circunstancia en nada varía las conclusiones vislumbradas en precedencia, dada la falencia probatoria en punto a si esa prestación debía realizarse previamente al desembolso de los $42’498.000, puesto que nada obsta para que e sa prestación se realizara después de que fuera cancelada esa suma de dinero, aunado a que la pregunta 9 del interrogatorio presentado para que se surtiera la declaración de la demandante 2 , alusivo a tal

2 Esa pregunta estaba así formulada: ¿Diga cómo es cierto, si o no que los pagos acordados en el documento suscrito entre Usted y los demandados, con fecha Diciembre 2 de 1997, quedó condicionado al trámite de la antes mencionada sucesión? (fl. 84. Cd. 1).República de Colombia

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situación, fue rechazada por el juzgado de conocimiento y, por ende, ni siquiera configuró una confesión ficta sobre ese particular. Finalmente, debe decirse que la alegación atinente a que era necesaria la cesión de las cuotas con antelación al pago convenido, es un argumento que se cae de su peso de cara al vencimiento del término de duración de la sociedad, ya que si ésta no se encontrara en estado de disolución para la fecha del acuerdo, podría continuar con sus herederos en los términos del artículo 368 del C. de Co., quienes podrían realizar los negocios que quisieran, como lo es la cesión de cuotas que el recurrente pretende hacer mostrar a la Sala pero olvidando que realmente a la fecha del acuerdo ya se encontraba disuelta la sociedad. En otras palabras, la cesión de cuotas solo tiene sentido en tanto que subsista la sociedad.

5. En ese orden, vacío es el intento del apelante en que se revoque la sentencia de primera instancia a fin de enervar la acción ejecutiva; empero, sea esta la oportunidad para realizar un estudio oficioso de legalidad al tenor del segundo inciso del artículo 497 del C. de P. C., en cuanto que se vislumbra que tal labor beneficia al único apelante (art. 357 del C. de P. C.).

En efecto, no existe duda sobre el monto del capital contenido en el título ejecutivo ($42’498.000), sin embargo, en lo que atañe a su exigibilidad y a la fecha en que deben comenzarse a liquidar intereses moratorios se observa una estipulación distinta a la pregonada en la demanda y librada en el mandamiento ejecutivo (fl. 41 cd. 1).República de Colombia

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demanda y librada en el mandamiento ejecutivo (fl. 41 cd. 1).República de Colombia

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Así, no hay fundamento para que se haya concedido el cobro judicial sobre la totalidad del capital y la liquidación de intereses moratorios indistintamente desde el 5 de marzo de 1998, según quedó consignado en la orden de apremio, pues en estrictez el título ejecutivo estipula que ese valor sería cancelado en 18 cuotas de $2’361.000, pagaderas los 5 primeros días de cada mes a partir de la calenda ya reseñada, es decir, la exigibilidad de la obligación fue diferida en instalamentos de la siguiente forma: # CUOTA VALOR ÚLTIMA FECHA PARA EL PAGO 1 $2’361.000 5 de marzo de 1998 2 $2’361.000 5 de abril de 1998 3 $2’361.000 5 de mayo de 1998 4 $2’361.000 5 de junio de 1998 5 $2’361.000 5 de julio de 1998 6 $2’361.000 5 de agosto de 1998 7 $2’361.000 5 de septiembre de 1998 8 $2’361.000 5 de octubre de 1998 9 $2’361.000 5 de noviembre de 1998 10 $2’361.000 5 de diciembre de 1998

11 $2’361.000 5 de enero de 1999 12 $2’361.000 5 de febrero de 1999 13 $2’361.000 5 de marzo de 1999 14 $2’361.000 5 de abril de 1999 15 $2’361.000 5 de mayo de 1999 16 $2’361.000 5 de junio de 1999 17 $2’361.000 5 de julio de 1999 18 $2’361.000 5 de agosto de 1999

Total: $42’498.000República de Colombia

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El libelo demandatorio fue presentado el 11 de febrero de 1999 (fl. 19 cd. 1), por ende, las cuotas posteriores a esta fecha no eran exigibles, motivo más que suficiente para se deniegue la ejecución sobre las mismas, máxime cuando en el escrito introductor del litigio no se solicitó la aplicación del segundo inciso del artículo 82 del C. de

P. C. 3 , ni tampoco se estipuló alguna cláusula aceleratoria que permitiera el cobro anticipado de instalamentos, de allí que la interposición de la acción no tuvo la virtud de constituir en mora a los deudores sobre aquellas.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de intereses moratorios, estos solo pueden liquidarse a partir del día siguiente del

vencimiento el plazo para el pago oportuno de cada cuota según las calendas anotadas en el cuadro expuesto con anterioridad.

7. Como corolario de todo lo hasta aquí discurrido, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de variar el mandamiento ejecutivo para seguir adelante con la ejecución conforme a los lineamientos trazados en esta providencia, en todo lo demás se confirmará.

DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

3 “En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias”.República de Colombia

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PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Descongestión, el cual quedará así: Se ordena seguir adelante con la ejecución en contra de los demandados Diego Constain y Bernardo Vivas por las siguientes sumas de dinero:  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses

moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de marzo de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de abril de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de mayo de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de junio de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de julio de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de agosto de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de septiembre de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de octubre de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de noviembre de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6

de diciembre de 1998.  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de enero de 1999.República de Colombia

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L. A. L. V. Exp.: 11001 31 03 005 1999 00312 02  $2’361.000 por concepto de capital, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima comercial liquidados a partir del 6 de febrero de 1999.

SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo demás. TERCERO.- Sin lugar a condena en costas de segunda instancia por no aparecer causadas. Cópiese, notifíquese y devuélvase

LIANA AÍDA LIZARAZO V.

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ B. ADRIANA LARGO TABORDA

Magistrada Magistrada