TSDJ BOG SC - 11001-31-03-006-2013-00683-01-(04-02-2014)

Descriptor: MANDAMIENTO DE PAGO. Título ejecutivo complejo. Las copias no tienen constancia de ejecutoría de las providencias allí contenidas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014)

Proceso: EJECUTIVO SINGULAR Radicación: 11001-31-03-006-2013-00683-01

Demandante: M & T ABOGADOS S.A.

Demandada: PARQUE NUEVA MONTERIA S.A. E.S.P. y

SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

Se resuelve el recurso de apelación formulado por la ejecutante, en contra del auto proferido el 15 de noviembre del año anterior, por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual se denegó el mandamiento de pago.

ANTECEDENTES

1. La parte demandante, deprecó se librará orden de apremio en contra de las entidades referidas , por el valor de $515’349.163,80, derivado de la cuota que por comisión de éxito se pactó a propósito de los servicios profesionales que las ejecutadas contrataron con la actora en proceso arbitral, obligación que se demuestra con la carta de oferta que data de febrero 26 de 2009, la orden de compra de 11 de marzo de ese mismo año y el laudo arbitral que se adjuntó en copia autenticada, (fls. 9 a 19 y 90 a 307,

C. 1).

2. Mediante el auto recurrido, el a quo resolvió denegar el mandamiento ejecutivo solicitado, tras considerar que de las cláusulas contenidas en los instrumentos báculo de ejecución no se desprende una

C. 1).

2. Mediante el auto recurrido, el a quo resolvió denegar el mandamiento ejecutivo solicitado, tras considerar que de las cláusulas contenidas en los instrumentos báculo de ejecución no se desprende una obligación clara, expresa y exigible a favor de la ejecutante y a cargo de las ejecutadas, (fl. 315, ib.).

3. Contra lo así resuelto, el gestor judicial de la sociedad ejecutante, interpuso recursos de reposición y apelación, arguyendo en síntesis que con los documentos aportados se podían verificar las condiciones que echó de menos el Juez, puesto que para establecer el monto a cobrar, éste resulta de una operación matemática, esto es, descontar el 15% de la condena impuesta al Municipio de Montería lo último que se puede verificar en la parte resolutiva del laudo arbitral aportado, así mismo, que l a fecha de exigibilidad quedó prevista en la oferta y aceptación de la misma, pues se indicó que se cancelaría “…dentro del término de cinco (5) días siguientes al día en que se encuentre en firme el laudo arbitral. ”, lo que aconteció el 10 de febrero de 2011, luego la exigibilidad data del 17 de ese mismo mes y la mora a partir del día siguiente, razones suficientes por las cuales debe ser revocado el proveído en cuestión, (fls. 316 a 321, ejusdem).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001-31-03-006-2013-00683-01 2

4. El a quo mantuvo su decisión, ya que consideró que en efecto no están reunidas las condiciones para deprecar la orden de pago, en consecuencia accedió a la apelación, (fls. 322 y 32325, ídem).

5. Admitido el recurso, la parte recurrente reiteró los mismos argumentos traídos a colación, (fls. 4 a 11, C. 2).

CONSIDERACIONES

1. El proceso ejecutivo se caracteriza esencialmente por la certeza y determinación del derecho sustancial pretendido en la demanda, razón por la cual el artículo 488 del Estatuto Procedimental Civil establece que “ pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él…, ”, de manera que no se trata de cualquier clase de obligación, sino de una cualificada, la que debe surgir del documento o conjunto de documentos, si se trata de un título complejo, que tenga la virtualidad de producir en el fallador un grado de certeza tal, que de su simple lectura quede acreditada, al menos en principio, una obligación indiscutible que se encuentra insatisfecha, sin que haya necesidad de hacer mayores inferencias o disquisiciones para determinar su existencia y condiciones.

Es decir, cuando el Juez emite una orden de apremio debe estar convencido que el sujeto pasivo de aquélla se encuentra obligado a efectuar dicho pago y el demandante a recibirlo, a tal punto que el título base de la ejecución y los documentos que con él lleguen a formar una unidad jurídica,

por sí solos permitan inferir que la obligación incorporada en el título es cierta. No en vano, por eso el legislador ha precisado que en el evento en que el ejecutado guarde silencio, se ordene seguir adelante la ejecución en su contra y la venta en pública subasta de sus bienes 1 , pues en línea de principio, a través del proceso ejecutivo, como se dijo, se busca el cumplimiento coactivo de una obligación insatisfecha y no la determinación de su naturaleza y mucho menos de su existencia. Es precisamente por esta razón que si de tratar de controvertir aquélla, la carga de la prueba la tiene quien así lo pretenda, a diferencia de un proceso de conocimiento, donde quien acude a la tutela jurisdiccional en calidad de demandante debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión. De esa suerte, como lo señala DE LA PLAZA, citado por HERNANDO MORALES MOLINA, “ (...) en el proceso de ejecución las pretensiones del actor han de fundarse en un título que, por su sola apariencia, dispense de entrar en la fase de discusión y presente como indiscutible al menos por el momento, el derecho a obtener la tutela jurídica” 2 .

1 Cfr. Inciso 2º del artículo 507 del C. de P. C., modificado por el artículo 30 de la Ley 1395 de 2010. 2 Cfr. MORALES Molina, Hernando, “Curso de Derecho Procesal Civil”, Parte Especial, 6ª Edición, Pág. 142República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001-31-03-006-2013-00683-01 3 Ahora bien, importa precisar que existen primordialmente tres clases de títulos ejecutivos; los primeros que son los provenientes de resoluciones

Sala Civil JMBL, Exp. # 11001-31-03-006-2013-00683-01 3 Ahora bien, importa precisar que existen primordialmente tres clases de títulos ejecutivos; los primeros que son los provenientes de resoluciones judiciales o conocidos comúnmente como -títulos judiciales-; los segundos que son aquellos contenidos en actos o negocios jurídicos provenientes del deudor o de su causante, que se llaman -títulos contractuales-; y, los terceros que provienen de la confesión que emane de interrogatorio de parte solicitado como medio de prueba anticipada. Además de lo anterior, se puede hablar de la existencia de una cuarta clase, lo que son llamadostítulos especiales-, y que por la ley expresamente se les reconoce fuerza ejecutiva, aun cuando estrictamente no se acomoden a los requisitos del mentado artículo 488, instrumentos de cobro de los cuales gráficamente el maestro Piero Calamandrei ha dicho, -el título es la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo, e ntonces, cuando quiera que se reclama una específica y determinada prestación a cargo de la parte contraria por la vía ejecutiva, está el juzgador en el ineludible deber de investigar si reúne o no las exigencias legales-.

2. Pues bien, en el caso que nos ocupa, debe decirse que nos encontramos en la segunda categoría, es decir, aquellos elementos que provienen del deudor y que sus cláusulas surgen de un acuerdo de voluntades, es por lo anterior, que de entrada debe decirse, que contrario a

las aserciones que adujo el recurrente para que se diera paso al mandamiento de pago, las documentales demuestran cosa distinta, lo que denota que las manifestaciones del juzgador de primer grado están ajustadas a derecho. Y es que sobre tal apuntalamiento y, aun cuando asiste razón al censor al aseverar que nos encontramos en el ámbito de los “ títulos ejecutivos complejos o compuestos ”, conocidos como aquellos en los cuales la obligación se deduce del contenido de dos o más documentos dependientes o conexos, es decir ligados íntimamente, razón por la cual, sino existe unidad jurídica del título, imposible es que surja el mérito ejecutivo, lo cierto es, que de la cláusula sexta del escrito de oferta y que refiere a los honorarios, (fls. 13 y 14, C. 1), en concordancia con la aceptación de la misma mediante la orden de compra, (fls. 18 y 19, ib.), específicamente en cuanto a la comisión de éxito, se pactó que aquella procedía cuando se cumplieran los siguientes supuestos; i) Que como resultado del arbitramento se condenara al Municipio de Montería por alguna suma a favor de Parques Nueva Montería S.A., ii) que la comisión sería el 15% más IVA sobre el monto de la condena y iii) que la misma se pagaría “… cinco (5) días siguientes al día en que se encuentre en firme el laudo arbitral o dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se suscriba el acuerdo con el Municipio, según corresponda.”.

3. Pues bien, de los anteriores derroteros se puede corroborar que la última condición no se encuentra demostrada en el plenario, puesto que aun cuando se allegó copia autenticada del laudo arbitral proferido el 28 de enero de 2011, así mismo, de que en esa decisión se ordenó la expedición de copias conforme lo prevé el artículo 115 del C. de P.C. y existe unaRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001-31-03-006-2013-00683-01 4 constancia secretarial de ser primera copia, no se adosó la certificación que indicará que la providencia se encuentra en firme y a partir de cuándo, para poder realizar el computo de los días que dan lugar a la exigibilidad de la obligación, solicitud que no luce irrazonable, si tenemos en cuenta que el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998 establece que el expediente únicamente puede protocolizarse hasta que quede en firme el fallo del Tribunal Superior, lo cual acontece si las providencias emitidas “…carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuestos los recursos que fueren procedentes ”, (art. 331 C. de P.C.), luego como cabía la posibilidad de acudir a la anulación, imperioso es tener constatación de que ello ya fue resuelto o que no aconteció. De modo que el instrumento para poder acceder al cobro del valor acordado por las partes, así como para que se demuestre su exigibilidad, es al cual se ha hecho referencia, y en vista de que no fue aportado, la

obligación que se pretende recaudar está huérfana del presupuesto de exigibilidad de que trata el artículo 488 de la norma Adjetiva Civil.

4. De acuerdo con lo discurrido el proveído atacado deberá confirmarse, sin que haya lugar a condena en costas, en razón que aun no se ha trabado la litis y por lo mismo no se evidencia su causación a favor de la contraparte.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., Sala Civil, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de fecha y procedencia preanotada.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriado lo aquí resuelto, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada Sustanciadora