TSDJ BOG SC - 11001-31-03-006-2015-00686-01-(26-07-2016)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

MAGISTRADO PONENETE : JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO RADICACION : 11001-31-03-006-2015-00686-01

PROCESO : DIVISORIO

DEMANDANTE : RUPERTO BELTRAN HERRERA

DEMANDADO : LUZ DARY MONTERO RODRÍGUEZ ASUNTO : APELACIÓN DE AUTO SÍNTESIS: Teniendo en cuenta que las pretensiones aquí elevadas buscan la venta del bien de los comuneros, de conformidad con los artículos 3º y 4º de la Ley 258 de 1996 es claro que hasta tanto no se verifique el levantamiento de la afectación a vivienda familiar, no resulta pertinente dar trámite a la presente asunto.

Procede el Tribunal a resolver la apelación instaurada por el accionante contra el proveído de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, revocó el auto que admitió la demanda de la epígrafe. ANTECEDENTES A través del auto memorado, el juzgador de primer grado señaló que, aunque la ley procesal civil vigente faculta a todo comunero a peticionar la división material del bien común, o su venta, en los casos que no se pueda fraccionar por encontrarse el inmueble materia de la litis con afectación a vivienda familiar, se debe obtener la cancelación de dicho gravamen para dar cabida a las pretensiones de la demanda divisoria, exigencia necesaria a fin de poderse enajenar el predio, y así

litis con afectación a vivienda familiar, se debe obtener la cancelación de dicho gravamen para dar cabida a las pretensiones de la demanda divisoria, exigencia necesaria a fin de poderse enajenar el predio, y así distribuir su ganancia entre sus copropietarios (fls. 76 y 77, cdno 1).Divisorio 11001310300620150068601 de RUPERTO BELTRAN HERRERA contra LUZ DARY MONTERO RODRÍGUEZ 2 Inconforme con tal determinación, el recurrente argumentó que la aludida “afectación de vivienda familiar” en el sub lite no cumple con su función de proteger el núcleo familiar, en razón a que, “(… ) las partes al día de hoy no conviven y el único hijo que tienen es mayor de edad ( … )”. Asimismo, manifestó que lo pretendido con la acción divisoria es impedir que la demandante continúe usufructuando la cosa común sin “rendir cuentas” al actor (fl. 78, ídem). El Juzgado de primer grado mantuvo indemne la decisión rebatida, reiterando el gravamen limita la enajenación de la heredad común, sin que sea dable su cancelación en el curso del proceso por ser un asunto ajeno a la jurisdicción civil (fl. 79, cit). Con fundamento en lo anterior, se procede a dirimir resolver la alzada incoada con fundamento en las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. De la revisión a las argumentaciones esgrimidas por el impugnante y la decisión adoptada por el Juez de primer grado, se advierte que el problema jurídico a solucionar en esta oportunidad es si

es jurídicamente procedente adelantar el juicio divisorio por venta de la cosa común, pese a encontrándose pendiente el levantamiento de la afectación de vivienda familiar que recae sobre el bien litigado. 1.1. De un lado, cumple reseñar que según lo previsto en el artículo 411 de Código General de Proceso la división ad valorem se abre paso cuando el bien común no es posible fraccionarse materialmente, trámite en el cual, una vez decretada la venta, ordenado el secuestro, y subastado el bien, se distribuirá el producto obtenido entre los condueños, en proporción a los derechos de cada uno en la comunidad. 1.2. Por otro, en lo atañedero a la venta de bienes afectados con “patrimonio de familia”, resulta pertinente llamar la atención en queDivisorio 11001310300620150068601 de RUPERTO BELTRAN HERRERA contra LUZ DARY MONTERO RODRÍGUEZ 3 conforme lo estatuye el artículo 3º de la Ley 258 de 1996, “(… ) [éstos] solo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma (…)” , premisa legal que pone de relieve la dificultad de llevar a cabo la venta, sea ordinaria o judicial, sino no se levanta dicha carga1 , a menos, que los consortes acuerden en la celebración de dicha negociación.

2. Pues bien, con soporte en los supuestos fácticos y legales

arriba glosados, se avista que el recurso de apelación instaurado por la parte demandante está llamado al fracaso, dado que la vigencia de la afectación de vivienda familiar que recae sobre el inmueble materia de división obstaculiza la continuación de las pretensiones divisorias incoadas, acaecimiento que sustenta la determinación de derribar el admisorio inicialmente proferido. Frente al tema, al resolverse una controversia de similares contornos, este Tribunal sostuvo que al haberse constituido patrimonio de familia sobre el bien pretendido en división -venta de la cosa común- “ (…) de acuerdo con la normatividad y las pautas jurisprudenciales pertinentes impone colegir que al día de hoy no resulta viable la división ad valorem de este específico predio.”2 En el citado pronunciamiento se destacó que: ‘“El artículo 23 de la Ley 70 de 1931 señala como regla general el carácter voluntario de la cancelación. Porque corresponde al propietario voluntariamente cancelar o levantar su inscripción si sólo a él está

1 El artículo 4 de la norma en cita contiene diferentes eventos que permiten el levantamiento del gravamen, como son: (i) la existencia de otra vivienda efectivamente habitada por la familia, (ii) que la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble, (iii) cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges, (iv) cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los contrayentes, (v) que judicialmente se

declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges, (vi) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley y (vii) por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación. 2 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Civil M.P. Oscar Fernando Yaya Peña. Auto de fecha 30 de agosto de 2013. Exp. 11001 3103 012 2013 00308 01. En ese sentido pueden verse los pronunciamientos de fecha 7 de noviembre de 2014. Exp. 11001-3103-033-2012-00169-01; 26 de mayo de 2014 110013103027 2012 00337 01 M.P. Clara Inés Márquez Bulla, entre otros.Divisorio 11001310300620150068601 de RUPERTO BELTRAN HERRERA contra LUZ DARY MONTERO RODRÍGUEZ 4 beneficiando; pero si hay otros beneficiarios requiérese también su consentimiento (…) cuando existe desacuerdo entre los beneficiarios del patrimonio de familia inembargable, resulta imposible su levantamiento en la forma voluntaria prevista en el artículo 23 de la Ley 70 de 1931, caso en el cual solamente podría hacerse de manera judicial como se establece para los fenómenos de la sustitución o subrogación patrimonial inembargable, prevista en los artículos 24 a 26 de la precitada Ley”. CSJ, auto de junio 1° de 1993, exp. 4417, citado por este Tribunal en auto de octubre 2 de 2009, exp. 2005 00553 02.”’

De este modo, resulta desacertado por el inconforme aspirar

exp. 4417, citado por este Tribunal en auto de octubre 2 de 2009, exp. 2005 00553 02.”’

De este modo, resulta desacertado por el inconforme aspirar a la continuación del proceso divisorio bajo el argumento de que los esposos y titulares del derecho de dominio del bien, en la actualidad, no cohabitan, y que su sucesor es mayor de edad, lo que en su sentir resta eficacia al gravamen, cuando la realidad es que la mencionada afectación aún continúa vigente y tales apreciaciones, ciertamente, no le restan vigor jurídico a la carga constituida por ellos mismos en precedencia. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la naturaleza de las pretensiones aquí elevadas, es claro que hasta tanto no se verifique el levantamiento de la afectación a vivienda familiar, no resulta pertinente dar curso al presente asunto, pues el aludido gravamen impide su enajenación por la vía judicial, sin que sea dable contemplar la posibilidad alcanzar su cancelación en el iter de este proceso, ya que si no se logra por mutuo acuerdo, debe ser reclamada ante el juez de familia del lugar donde se encuentre ubicada el predio (artículo 10º de Ley 258 de 1998). Estas breves apreciaciones bastan para ratificar la providencia criticada, sin que haya lugar a imponer condena en costas, dado que no se acreditó su causación (Numeral 8, artículo 365 del Estatuto General del Proceso). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D. C.,Divisorio 11001310300620150068601 de RUPERTO BELTRAN HERRERA contra LUZ DARY MONTERO RODRÍGUEZ 5

RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia de fecha y

Judicial de Bogotá D. C.,Divisorio 11001310300620150068601 de RUPERTO BELTRAN HERRERA contra LUZ DARY MONTERO RODRÍGUEZ 5

RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia de fecha y procedencia anotadas, por lo dicho en los considerandos.

SEGUNDO.- SIN costas en esta instancia, por no aparecer causadas. TERCERO.- ANEXAR el presente cuaderno al expediente principal, una vez cobre ejecutoria este proveído.

NOTIFÍQUESE,

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO

Magistrado (201500686-01)