TSDJ BOG SC - 11001 31 03 012-2010-00383-01-(12-06-2015)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil quince (2015) Proceso: DIVISORIO Radicación: 11001 31 03 012-2010-00383-01

Demandante: CESAR AUGUSTO SASTOQUE ALFONSO.

Demandados: AMPARO CÁRDENAS DE SALINAS y OTROS.

Decídese el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra del auto proferido el veintiséis (26) de noviembre de 2014, por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, por medio del cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El demandante, a través de su procurador judicial, instauró la acción en referencia con el fin de que se ordene la división ad valorem del inmueble ubicado en

la carrera 30 No. 10 – 16 sur de esta ciudad e identificado con matrícula inmobiliaria número 50S-672152, en consecuencia, se proceda a la venta en pública subasta y a la distribución del producto entre los condueños, (fls. 32 a 33, C.1). En apoyo de su pretensión, adujo en síntesis, que con ocasión al proceso ejecutivo incoado por Bancolombia S.A. en contra del Señor Javier Cárdenas del cual

conoció el Juzgado 41 Civil Municipal de esta ciudad, adquirió el 50% del derecho de dominio respecto del inmueble materia de división, por la vía de la almoneda. Refirió, que una vez registrada la diligencia de remate en la anotación número 11 del folio de matrícula del mencionado bien, presentó la solicitud de entrega, la cual se realizó el 27 de abril de 2010, por parte del juzgado 41 Civil Municipal de esta ciudad. Manifestó que con ocasión de una inspección judicial realizada como prueba anticipada el 9 de marzo de 2009, diligencia atendida por el señor Cárdenas Cruz, se conoció que su condueño había fallecido hacía 22 años y que quien estaba presente mencionó su condición de hijo y que residía allí junto con Amparo Cárdenas Cruz, Juan Carlos Salinas Cárdenas, Jaime Alberto Delgado, Luz Marina Cruz y los menores Sonia Delgado Guzmán y Camilo Delgado. Además informó bajo juramento, que habían más herederos. Sostuvo que en vista de las desavenencias suscitadas con ocasión a su condición de dueño de la mitad del inmueble, amén del beneficio económico que únicamente ha amparado a los demandados, no desea mantener la comunidad y por ello acude a esta vía procesal, (fls. 29 a 34, ib.).

2. Por auto de 13 de septiembre de 2010, se admitió la demanda divisoria instaurada por Cesar Augusto Sastoque Alfonso en contra de Edgar Cárdenas Cruz,

Amparo Cárdenas de Salinas, Javier Cárdenas herederos Determinados de Olimpo Cárdenas Morales (q.e.p.d.), Jaime Cárdenas Delgado y Giovani Alberto Delgado herederos determinados de Magdalena Cárdenas (q.e.p.d.) y Sonia DelgadoJMBL, Exp. # 11001 31 03-031-2010-00383-01 2 Guzmán y Camilo Delgado herederos determinados de Javier Augu sto Delgado y herederos indeterminados de Olimpo Cárdenas Morales (q.e.p.d.), (fl. 35, ejusdem).

3. Notificados algunos de los llamados a juicio, Amparo Cárdenas de Salinas y Edgar Cárdenas Cruz, por medio de abogada procedieron a contestar la demanda oponiéndose y presentar medios exceptivos, los cuales no se tuvieron en cuenta por haberse presentado por fuera de los términos de Ley, (fls. 75 a 81, ídem).

Por su parte, el señor Jaime Alberto Delgado Cárdenas, en su condición de heredero de Magdalena Cárdenas (q.e.p.d.), mediante gestora judicial, contestó en tiempo la demanda, se opuso a lo pretendido y propuso como medios exceptivos los que denominó falta de calidad para ser parte demandada pues no hay prueba que dé cuenta de su condición de hijo del con dueño, incapacidad del señor Olimpo Cárdenas Morales para ser parte, en tanto quien se encuentra registrado como propietario es el señor Sastoque quien falleció hace muchos años, imposibilidad para

dar o recibir bienes, como quiera que al no tener condición de propietario no puede verse sujeto al fallo que se emita, inepta demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación por pasiva pues no hay prueba que demuestre la condición en que debe acudir a juicio, máxime si es poseedor; y por último, aludió al reconocimiento de mejoras, (fls. 97 a 99, mismo cdno.). Los demás citados a juicio, fueron emplazados y representados por curador ad litem, quien contestó el libelo sin oposición alguna, (fls. 100 y 101, ibid).

4. Adelantadas las etapas procesales, por medio del proveído objeto de impugnación, la Juez de primer grado accedió a las pretensiones elevadas.

Para arribar a tal conclusión, trajo a colación jurisprudencia que indica que la única defensa que puede ser propuesta por los condueños es la que tiene que ver con el reconocimiento de mejoras, y en sentido, no era viable analizar ninguno de las excepciones entabladas, amén de que el segundo dictamen pericial efectuado fue claro en concluir los motivos por los cuales no se habían ocasionado las mejoras alegadas, (fls. 243 a 250, ibídem).

5. Inconforme con lo resuelto, la abogada de la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en tres situaciones; 1) sus defendidos no tienen la condición de propietarios por lo mismo no podían ser demandados, amén

de que no existe prueba sobre su condición de herederos, máxime si desde la contestación de la demanda alegan ser poseedores; 2) No es verdad que no se quiera impedir la división como lo refirió al juzgadora, pues basta con ver la contestación de la demanda para darse cuenta de lo contrario y 3) la funcionaria vulneró el debido proceso pues limitó su decisión al asunto de las mejoras y desconoció los demás argumentos que le fueron puestos de presente, (fls. 252 a 256, ib.).

6. Admitido el recurso, y pese a lo informado en la constancia Secretarial que antecede, lo cierto es que como la parte recurrente sustentó en instancia anterior, es procedente adentrarse al estudio del proveído materia de censura, (art.

352 C. de P Civil).

CONSIDERACIONES

1. Lo primero que de indicarse, es que de entrada se advierte que el auto cuestionado debe revocarse, puesto que la a quo , no se detuvo a examinar un presupuesto toral de todo tipo de asunto litigioso, esto es, la legitimación que ostenta cada una de las partes; y definido ello, si podía de ser el caso, entrar a analizar laJMBL, Exp. # 11001 31 03-031-2010-00383-01 3 circunstancia sustancial puesta a su resorte.

2. Establece el artículo 467 del C. de P. C., que: “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto.” A su vez, el inciso segundo del precepto invocado señala que la demanda

deberá dirigirse contra los demás comuneros, acompañando la prueba que demandante y demandado son condueños . Y añade que, si se trata de bienes sujetos a registro, se presentará también certificado del Registrador de Instrumentos Públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de veinte años si fuere posible. Norma de la cual se colige que, la finalidad del proceso divisorio es obtener la parcelación material del bien común o su venta para la distribución del producto entre los copropietarios. Es procedente la primera, únicamente, “… cuando se trate de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento.”; de lo contrario, esto es, “En los demás casos, procederá la venta”. En consonancia con lo anterior, el artículo 1374 del Código Civil prevé, que “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular está obligado a permanecer en la indivisión;…” , de donde “…la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los comuneros no hayan estipulado lo contrario.”.

3. En cuanto a la legitimación en la causa que deben ostentar las partes, se sabe que ésta constituye uno de los elementos necesarios para la prosperidad de las pretensiones, o como mecanismo de defensa para las excepciones, según sea el caso, sobre esta condición en particular sostuvo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia S-094 de 1995, que: " Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam

consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)". (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal, que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de 'acción' no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de 'pretensión', que se ejercita frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado. De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor. Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor. ”,

(negrilla fuera de texto).

4. Pues bien, en atención a las anteriores directrices y revisado el asunto sub judice , como se anunció el proveído fustigado debe ser revocado por lo siguiente: 4.1. El artículo 467 ib. dispone que la demanda debe ser dirigida “ …contraJMBL, Exp. # 11001 31 03-031-2010-00383-01 4 los demás comuneros”1 , efecto para el cual tiene que aportarse prueba por medio de la cual se demuestre “ que demandante y demandado son condueños ”2 del bien objeto de debate, y de tratarse de bienes sujetos a registro, tal y como son los inmuebles, “ se presentará también certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de veinte años si fuere posible.”. 4.2. Pues bien, de lo anterior, encontramos que deben concurrir para el presente asunto tres (3) requisitos sin los cuales no podría salir avante la pretensión, éstos son: i) que el proceso se dirija contra los comuneros; ii) que tanto demandante y demandando tengan la calidad de condueños y iii) que por ser un bien sujeto a registro debe aportarse el certificado de tradición. 4.3. Descendiendo a analizar el certificado de matrícula inmobiliaria adosado al plenario, (fls. 6 y 7, C. 1), se puede constatar que no se cumple el segundo de los requisitos mencionados, pues el dominio del 50% del predio, corresponde al demandante; y el otro tanto, al señor Olimpo Cárdenas Morales

(q.e.p.d.), quien falleció el 19 de marzo de 1986, según documental allegada a folio 15, ib. Ahora bien, es claro que no puede citarse a juicio a una persona que ya no existe, sin embargo, en lo que atañe a la pasiva, únicamente demostró su condición de heredero el señor Edgar Cárdenas Cruz, pues se adosó el acta de reconocimiento por parte del de cujus, (fl. 17, ibídem), empero de los demás mencionados, no se aportó el registro civil de nacimiento o el acta de reconocimiento, elemento ad solemnitatem o ad substantiam actus exigido por ley para acreditar el parentesco; o en su defecto, la sentencia judicial que así lo indicara, razón por la cual, por lo menos a propósito de los citados a este litigio como herederos determinados, de entrada había falta de legitimación por pasiva. 4.4. Pero es que por si fuera poco, importante es indicar que aun cuando se hubiese probado la calidad a que se alude en numeral anterior, tampoco podría salir avante la pretensión por no existir legitimación en la demandada por pasiva, como se pasa a explicar. Y es que valga la pena resaltar que aun cuando es cierto, que el artículo 83 del C. de P.C., autoriza demandar a los herederos de un persona “ cuya sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoran ”, también lo es que, la norma especial que rige el asunto sub judice, exige que la legitimación de la partes en esta acción solamente recae en aquellas personas que tienen la calidad de condueños , esto

es, que ostentan la condición de propietarios, que para el caso se procura con el título y modo, o sea, la tradición y el registro. Entonces, del análisis anterior, se puede decir sin asomo a equivocación alguna, que los herederos del señor Olimpo Cárdenas Morales (q.e.p.d.), no cumplen con la segunda hipótesis atrás planteada, en la medida que no ostentan la aptitud exigida por el legislador para poder ser demandados a través del presente expediente, como quiera que apenas están expectantes del posible derecho herencial que les pueda asistir, máxime si en el juicio de sucesión, incluso pueden repudiar esa condición. Luego entonces, como para el presente proceso no puede darse paso a la normativa general prevista en el artículo 81 del C. de P.C., sino que contrario sensu, se exige cierta particularidad para que las pretensiones puedan ser resueltas de fondo, vano sería continuar con el litigio.

1 Def. RAE, vigésima segunda edición, “Der. Hombre que participa en una comunidad de bienes o derechos.” 2 Def. RAE, vigésima segunda edición, “Compañero de otra persona en el dominio o señorío de algo”.JMBL, Exp. # 11001 31 03-031-2010-00383-01 5

5. No sobra en todo caso precisar que en una situación análoga se dijo; “…en esta clase de procesos, con la demanda deba darse la prueba de legitimación pasiva es algo que ya lo han precisado varias Salas del Tribunal. Precisamente en

providencia de 31 de marzo de 1976, esta ponencia anotó sobre el particular lo que a continuación se transcribe: ‘En tratándose de la división del bien común, sea que se pretenda la partición material o por venta, el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, al precisar quiénes están legitimados tanto por el aspecto activo como por el pasivo, dice que la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y que a ella se ‘acompañará prueba de que el demandante y el demandado son condueños’ Y, agrega que, si se trata de bienes sujetos a registro, se presentará también certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de veinte años si fuere posible.’ Como se colige del texto citado, esta acción no la puede intentar el tenedor o usufructuario, ni siquiera el poseedor ni tampoco contra quienes tenga estas calidades. La ley concede legitimación únicamente a los condueños . Por consiguiente, la legitimación resulta de que con la demanda se establezca que el demandante y el demandado son condueños de la cosa común, calidad que, en tratándose de inmuebles, solo puede acreditarse con los medios que la ley ha señalado para establecer el dominio de esta clase de bienes, esto es, mediante copia de la escritura pública debidamente registrada. Además, para que no se remita a la menor duda de que el demandante y demandado son los actuales propietarios del bien común, el código exige que los títulos irán acompañados del certificado del registrador de instrumentos públicos"3 , argumento que tal y como quedó evidenciado,

también ha sido acogido por este despacho.

6. Por tanto, deberá revocarse la decisión objeto de censura sin que haya lugar a condena en costas ante la prosperidad del recurso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha y procedencia preanotada.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en consecuencia, se desestiman las pretensiones.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriado lo aquí resuelto, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada Sustanciadora

3 Cfr. Trib. Sup. Medellín, Auto Cl-52, mayo 17/80, MP. Dr. Horacio Montoya Gil y Trib. Sup. de Bogotá Sala Civil, Auto de 9 de octubre de 2013, Exp. No.11001 31 03 025-2013-00013-01.