TSDJ BOG SC - 11001 31 03 018 2009 00229 02-(15-12-2016)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

LIANA AÍDA LIZARAZO VACA Magistrada Quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Ordinario de Rafael Arnulfo Pinzón Forero contra Fiduciaria Bogotá S.A.

Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02

Rad. Int.: 6915; F. 272; T. VI Discutido y aprobado en Sala de 30 de noviembre de 2016

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (demandante en reconvención), contra la sentencia de 30 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Descongestión en el asunto ut supra.

ANTECEDENTES

Rafael Antonio Pinzón Forero demandó a la Fiduciaria Bogotá S.A. (como vocera del patrimonio au tónomo “El Otoño 2” y demás personas indeterminadas, con el fin de obtener los siguientes pronunciamientos: Se declare que adquirió por prescripción agraria de pertenencia el lote de terreno (junto con sus mejoras) distinguido con la matrícula inmobiliaria 50N-20292981 y, en consecuencia, se ordene la inscripción de la respectiva sentencia en la oficina de registro.República de Colombia

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El petitum se fundamentó en los hechos que a continuación se sintetizan:  El predio había sido poseído por Juan Arturo Muñoz Moreno, quien le vendió al demandante su posesión y, este último, continuó ejerciendo actos de dominio de manera ininterrumpida desde hace más de 3 años. Actuación Surtida En auto de 21 de abril de 2009, el Juzgado 18 Civil del Circuito admitió a trámite la demanda (fl. 51 cd. 1). Fiduciaria Bogotá S.A., debidamente enterada del anterior proveído, propuso la excepción previa de trámite inadecuado, cual fue decidida favorablemente en primera instancia, empero, tal decisión fue revocada por el Tribunal en auto de 15 de septiembre de 2011 (fls. 9-17 cd. 4). Asimismo, formuló las excepciones de mérito que denominó: i) ausencia o carencia de los requisitos sustanciales para adquirir la posesión, ii) el inmueble que es objeto de pertenencia es un bien urbano y por tanto no le es aplicable la prescripción agraria, iii) la posesión que ejerce el demandante no recae sobre la totalidad del inmueble sino de una parte del mismo, existiendo por consiguiente falta de identidad jurídica y materia del bien a usucapir, iv) el demandante es un poseedor irregular del

predio que no ha cumplido con el término que establece la ley para adquirir el dominio por prescripción, v) la venta de posesión que deriva del demandante Rafael Arnulfo Pinzón Forero de Juan Arturo Muñoz Moreno no es idónea para agregar o sumar posesión, vi) Fiduciaria Bogotá S.A. es causahabiente y por ende sucesor enRepública de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 calidad jurídica de propietario y poseedor del bien a usucapir cuyos títulos de dominio anteceden en forma cronológica y sucesiva a la posesión del demandado que no ha cumplido el término para adquirir por prescripción” (fls. 208-218 cd. 1).

Por demás interpuso demanda de reconvención, con el objeto de que a su contraparte se le declare como poseedor irregular y de mala fe y se le condene al pago de los deterioros que por su culpa haya sufrido el inmueble, junto con los frutos naturales o civiles generados, no solo los percibidos sino los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y cuidado, previa justa tasación de peritos (fls. 95-106 cd. 3). Los hechos que soportan ese libelo son:  Mesa y Milsa y Cía. S. en C. (hoy Mesa y Milsa Ltda en

liquidación), compró el lote de mayor extensión 50C-790873 a la Urbanización el Recodo Ltda. (antes Agroindustrial Santa Ana Ltda), mediante escritura 728 de 31 de marzo de 1984 (Notaría 30 de Bogotá).  Mediante escritura 12879 de 27 de diciembre de 1996, la propietaria efectuó el loteo de ese inmueble, acto por el cual se determinó el lote Otoño 2 B con matrícula inmobiliaria 50N20282981.  Comercialización Internacional Induagrícola Ltda. C.I. Induagrícola Ltda. adquirió dicho lote por escritura 8833 de 27 de diciembre de 2004 (Notaría 45 Bogotá), el cual venía explotándolo económicamente con cultivos de flores. Pese a que contaba con el servicio de vigilancia de la empresa Vigilancia Santafereña y Cia Ltda., la propietaria fueRepública de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 despojada de su posesión sobre el bien raíz por actos violentos y clandestinos de Rafael Arnulfo Pinzón Forero

(ocupantes penetraron con fuerza y armados sin justificar su proceder).  Induagrícola decidió enajenar el predio a la Fiduciaria Bogotá S.A. (como vocera del patrimonio autónomo “El Otoño 2B” del

cual es fideicomitente la sociedad Amarillo S.A.), como en efecto aconteció según escritura 5082 de 27 de agosto de 2007 (Notaría 45 de Bogotá). En ese mismo instrumento público fue constituido el contrato de fiducia. El libelo de reconvención fue admitido el 22 de enero de 2010 (fl. 107 cd. 3). Al respecto, el demandado en reconvención formuló las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa (fls. 114-120 ib.). Agotadas las etapas probatorias y de alegatos, el Juzgado 22 Civil del Circuito dictó sentencia, cuya parte resolutiva es la siguiente: 10.1. ACOGER el medio de defensa judicial propuesta en trámite de la pertenencia y denominado por el extremo pasivo "AUSENCIA O CARENCIA DE LOS REQUISITOS SUSTANCIALES PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN", relevándose el funcionario de estudiar los restantes según lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, por el legislador ordinario, con fundamento en lo dispuesto en esta sentencia. 10.2. NEGAR las pretensiones de la demanda principal de pertenencia promovida por - Rafael Arnulfo Pinzón Forero - en contra de - Fiduciaria Bogotá S.A. -, y demás personas indeterminadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 10.3. Como consecuencia, ORDENASE la cancelación de la inscripción de la demanda del folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20282981. Ofíciese a quien corresponda.República de Colombia

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50N-20282981. Ofíciese a quien corresponda.República de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 10.4. DECLARAR no probados los medios de defensa judicial propuestos por la parte demandada en reconvención, por la sucinta razón acotada en el cuerpo de este proveído. 10.5. DECLARAR prosperas las pretensiones de la demanda de reconvención, conforme lo dicho en la parte motiva de este fallo. 10.6. DECLARAR que la sociedad –Fiduciaria Bogotá S.A.– demostró propiedad inscrita del derecho real de dominio al momento del ejercicio de la acción ante la jurisdicción, respecto del inmueble objeto de reivindicación inmueble ubicado en la Autopista

Norte con Calle 200 detrás del Magaoutlet de Bogotá… 10.7. En este entendido y por ser la titular inscrita del derecho real de dominio Fiduciaria Bogotá S.A., tiene derecho a la reivindicación –restitución–, del inmueble descrito, en la franja perdida y en posesión del señor –Rafael Arnulfo Pinzón Forero–, la cual, según el contenido del informe técnico ofrecido por el auxiliar de la justicia, estableció que el inmueble objeto de reivindicación es la franja de terreno en 3 secciones delimitada en la inspección y dictamen,

respectivamente, con un área total de 47.842 metros cuadrados de ocupación, sobre el área general del lote denominado "El Otoño 2", que corresponde a 63.135,91 metros cuadrados. 10.8. Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a –Rafael Arnulfo Pinzón Forero–, a restituir a favor de la sociedad comercial –Fiduciaria Bogotá S.A.–, el predio a que se refieren los ordinales 10.6., y 10.7., de esta parte resolutiva, para lo cual se concede diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo. En caso de incumplimiento por parte del demandado en reconvención en efectuar la entrega del inmueble, proceda secretaría a librar despacho comisorio con los insertos del caso, al JUEZ CIVIL MUNICIPAL DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTA, para que realice la restitución del predio, junto con los anexos pertinentes y que permitan la plena identificación del inmueble (art. 31 y siguientes C.P.C.). 10.9. CONDENAR en costas al señor –Rafael Arnulfo Pinzón Forero–, en las dos acciones aquí estudiadas (pertenencia y reivindicatorio)…República de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 10.10. No hay lugar a reconocimiento a frutos ni mejoras, tampoco rubro por deterioro del inmueble, por lo dicho en el cuerpo de este proveído.

FUNDAMENTOS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez fundamentó sus decisiones en los argumentos que a renglón seguido se abrevian:

rubro por deterioro del inmueble, por lo dicho en el cuerpo de este proveído. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez fundamentó sus decisiones en los argumentos que a renglón seguido se abrevian:

 La pretensión de la demanda principal es de prescripción agraria, lo cual encuentra consonancia con el dictamen pericial, probanza con la que se demostró que el inmueble ha sido explotado para cultivos transitorios de pan coger, galpones para cría y aprovechamiento de aves de corral y pastoreo de ganado para la producción de leche.  Tal usucapión debe negarse, puesto que conforme a los hechos del libelo introductor del litigio, el demandante tan solo ha ejercido posesión por 3 años, aunado a que no puede acudir a la figura jurídica de la suma de posesiones, dado que en tratándose de la prescripción agraria uno de los supuestos es que el usucapiente creyera de buena fe que se trataba de un terreno baldío.  Los testimonios son claros en que el inmueble fue invadido, es decir, de ningún modo el demandante puede predicar buena fe. Incluso, los documentos permiten inferir que el predio ni siquiera ha sido explotado económicamente por el prescribiente ni su antecesor.  Por otro lado, no hay duda que Fiduciaria Bogotá S.A. está legitimada en la causa para impetrar la acción reivindicatoria, dado que probó su titularidad del dominio sobre el inmueble derivada de una cadena ininterrumpida de títulos de vieja data,República de Colombia

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derivada de una cadena ininterrumpida de títulos de vieja data,República de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 circunstancia que frente a la posesión ejercida por Rafael Arnulfo Pinzón Forero por un lapso inferior de 5 años sin que haya podido comprobar una suma de posesiones, es claro que la referida acción dominical está llamada a prosperar.  En punto de las restituciones mutuas, se advierte que no es posible reconocer frutos civiles ni naturales a favor del demandante en reivindicación, puesto que conforme al contrato de fiducia mercantil de administración contenido en la escritura pública 05082 de 27 de agosto de 2007 (Notaría 45 de Bogotá) quedó estipulado que la Sociedad Comercialización Internacional Induagrícola Ltda., detentaría el bien en calidad de comodato precario, contrato este último que al tenor del artículo 2200 del C.C. es gratuito.  Tampoco procede reconocer mejoras al prescribiente a voces del artículo 966 del C.C., toda vez que la prueba testimonial demostró su mala fe, aunque puede llevarse los materiales de dichas mejoras siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario rehúse a pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

LA APELACIÓN

Ambas partes apelaron el fallo anteriormente compendiado, sin embargo, el demandante principal no presentó la respectiva sustentación, motivo por el que el Tribunal, en auto de 19 de agosto de 2016 declaró desierto su recurso (fl. 53 cd. 5). Por su parte, el apoderado de Fiduciaria de Bogotá S.A., oportunamente presentó escrito de sustentación de su apelación, elRepública de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 cual versa exclusivamente sobre los siguientes aspectos (fls. 40-52 cd. 5).  Sí es procedente que a la parte demandante en reivindicación se le reconozca el pago de frutos causados sobre el inmueble, tasados por el perito en la suma de $92’138.868.  En efecto, el juez de primer grado hizo una interpretación equivocada del artículo 964 del C.C., toda vez que la norma no distingue si el propietario del predio no tenía la tenencia del bien raíz por haberla concedido a otra persona distinta al usucapiente, ya que si de comodato gratuito se trata es claro que es un contrato que tiene efectos inter-partes y en nada la incumbe al poseedor obligado a restituir el inmueble.  En consecuencia, es menester que se revoque parcialmente la sentencia apelada únicamente en lo que concierne al numeral

10.10 del resuelve, y en su lugar, condenar al poseedor vencido (Rafael Arnulfo Pinzón Forero) a pagar en favor de Fidubogtotá, el monto que el perito determinó en la declaración de su experticia total de frutos civiles dejados de percibir durante todo el tiempo que tuvo a su disposición el inmueble reivindicado, en la suma de $92’138.868. CONSIDERACIONES Se adentra la Sala en el ámbito de estudio que involucra la apelación, cual es la inconformidad planteada por el único apelante (Fiduciaria de Bogotá S.A.) contra la sentencia de primera instancia. Al respecto, no sobra precisar que si bien el demandante principal también apeló el fallo de primer grado, lo cierto es que no lo sustentóRepública de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 oportunamente y, por ende, le fue declarado desierto su recurso, tal como ya se indicó en los antecedentes, en consecuencia, todas aquellas cuestiones atinentes a la negativa de la acción de pertenencia y el fracaso de las excepciones esgrimidas frente la acción reivindicatoria, aunado a la negativa del reconocimiento de mejoras al poseedor por ser éste de mala fe, no las estudiará la Sala a voces del primer inciso del artículo 328 del C. de P. C., en tanto que

no fueron objeto de impugnación1 . En ese orden, es asunto pacífico, y así lo acepta el único apelante, que conforme al contrato de fiducia mercantil de administración contenido en la escritura pública 05082 de 27 de agosto de 2007 (Notaría 45 de Bogotá) quedó estipulado que la Sociedad Comercialización Internacional Induagrícola Ltda., detentaría el bien en calidad de comodato precario, lo que motivó al juez para afirmar que no es posible reconocerle frutos al demandante en reconvención por cuanto si bien estaba despojado de la posesión, en todo caso no estaba recibiendo ningún provecho económico dado que había entregado la tenencia a Induagrícola Ltda. a título gratuito. Así las cosas, el problema jurídico a resolver consiste en dilucidar si en tratándose de las restituciones mutuas derivadas de la prosperidad de una acción reivindicatoria o dominical, ¿el propietario que había entregado voluntariamente la tenencia del inmueble a otra persona a título gratuito, puede o no reclamar el pago de frutos por parte del poseedor vencido? Al respecto, desde ya advierte la Sala que le asiste razón al apelante, puesto que de una lectura detallada del artículo 964 del C.C. se

1 En punto del concepto de la apelación restringida, véase: C. S. J., S. C. C., sentencia de 28 de junio de 2013, exp. 11001-31-03-014-1998-05970-01, M. P. Jesús Vall de Rutén Ruiz.República de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 observa que la condena de restituir frutos es independiente de la destinación de uso que el propietario le haya querido dar al predio.

Dicho canon legal preceptúa: “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder”.

Nótese como supuesto basilar para derivar la consecuencia jurídica prevista por el legislador es el hecho de si el poseedor fue de mala fe, mas no si el propietario estaba recibiendo frutos hasta el momento en que perdió la posesión como erradamente lo entendió el juez a quo, toda vez que esta circunstancia no la prevé la ley, la cual es clara y sin lugar a equívoco, sin que por lo mismo le sea permitido al interprete exigir más requisitos que no están contemplados en la norma (art. 27 C.C.). Es más, el canon legal es enfático en señalar que aún si no se hubieran producido frutos, el poseedor de mala fe está obligado a restituirlos si se hubieran podido producir con mediana inteligencia y actividad por el dueño, es decir, la consecuencia jurídica también es aplicable en caso de tal hipótesis.

Sobre el particular, la doctrina tiene decantado: “Por consiguiente, que el poseedor de mala fe no podría ampararse en el hecho de no haber explotado el bien, pues debió haberlo explotado. Tampoco podría alegar en su favor el que no hubiera producido nada el bien o muy poco, a menos que lo hubiera explotado con mediana inteligencia y actividad, pues la norma esRepública de Colombia

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Exp.: 11001 31 03 018 2009 00229 02 perentoria al afirmar que el monto de los frutos se establecerá de acuerdo con un criterio ideal: lo que hubiera obtenido el dueño ‘con mediana inteligencia y actividad’. Aquí desempeñan papel importante la inteligencia y el sano criterio del juez,, ayudado del dictamen pericial, en caso necesario”2 .

Al tamiz de lo discurrido, es claro que si bien la demandante, en la escritura atrás referida, estipuló que facilitaría la tenencia del predio a Induagrícola Ltda. a título de comodato precario, lo cierto es que tal circunstancia obedeció a las especiales condiciones negociales contenidas en el marco del contrato de fiducia contenido en ese instrumento público (fls. 1-34 cd. 3), el cual rige inter-partes y que de ningún modo vincula al señor Rafael Arnulfo Pinzón Forero como poseedor de mala fe, de allí que este último no pueda exonerarse de

pagar frutos so pretexto de aquella situación contractual de la cual ni siquiera es parte. En tal sentido, piénsese en el evento que un propietario tenga su predio sin usufructuar (lo que es perfectamente viable en ejercicio de su derecho de dominio), pero un tercero de mala fe al ver el bien raíz vacío y sin vigilancia ingresa sin permiso alguno y comienza a poseerlo a sabiendas de que otro es el dueño, es claro que procede la acción reivindicatoria, frente a lo cual ese poseedor, si es vencido, estaría obligado a restituir frutos al tenor del artículo 964 C.C., puesto que lo importante aquí es que dicho poseedor de mala fe se sirvió del bien desconociendo arbitrariamente el derecho dominio del legítimo propietario, conducta que es la que quiso sancionar el legislador. Despejado lo anterior, procede realizar el cálculo de esos frutos para proferir la respectiva condena.

2 Raúl Humberto Ochoa Carvajal. Bienes. Sexta edición. Ed. Temis. Pág. 327.República de Colombia

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En tal sentido, el apelante afirmó que ya recuperó la posesión del inmueble mediante otros medios judiciales (proceso penal) el día 14 de abril de 2015.

Así las cosas, procede tener en cuenta el cálculo de frutos civiles realizado por el perito, cuyo dictamen no fue objetado, el cual explica los medios técnicos utilizados y la metodología empleada sobre el particular, liquidando tal concepto entre el 3 de noviembre de 2006 al 3 de noviembre de 2013 , por un valor total de $92’138.868. En atención a lo anterior, imperioso es actualizar el dictamen hasta el 14 de abril de 2015 , siguiendo la misma metodología utilizada por el perito para calcular esos frutos, consistente en tomar el 0.1% del avalúo catastral del predio para el año 2006 como valor de posible canon de arrendamiento mensual ($947.964), multiplicarlo por 12 meses e ir actualizándolo año a año conforme al IPC. En tal sentido se procede a realizar la siguiente tabla: Valor del canon IPC Periodo por 12 meses TOTAL $ 947.964,00 4,48 (2006) 03/11/2006 al 03/11/2007 $ 11.375.568,00 $ 990.432,00 5,69 (2007) 03/11/2007 al 03/11/2008 $ 11.885.184,00 $ 1.046.787,00 7,67 (2008) 03/11/2008 al 03/11/2009 $ 12.561.444,00 $ 1.127.076,00 2,00 (2009) 03/11/2009 al 03/11/2010 $ 13.524.912,00 $ 1.149.618,00 3,17 (2010) 03/11/2010 al 03/11/2011 $ 13.795.416,00

$ 1.186.061,00 3,73 (2011) 03/11/2011 al 03/11/2012 $ 14.232.732,00 $ 1.230.301,00 2,44 (2012) 03/11/2012 al 03/11/2013 $ 14.763.612,00 $ 1.260.320,00 1,94 (2013) 03/11/2013 al 03/11/2014 $ 15.123.840,00 $ 1.284.770,00 3,66 (2014) 03/11/2014 al 14/04/2015 (5 meses y 11 días). $ 6.894.932,00

Total: $ 114.157.640,00República de Colombia

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En consecuencia, en este caso se determina que por concepto de frutos civiles el poseedor vencido se encuentra conminado a pagar al demandante en reivindicación la suma de $114’157.640, rubro que sigue los lineamientos del dictamen pericial practicado en este proceso y frente al cual las partes no presentaron reparo alguno. En virtud de haber prosperado la apelación, se condena en costas de segunda instancia al demandante principal (demandado en reconvención). DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la Sala Civil de De cisión, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve: Revocar el ordinal 10.10 de la sentencia dictada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Descongestión el 30 de mayo de 2014, y en su lugar se dispone: Condenar a Rafael Arnulfo Pinzón Forero a pagar, en favor de Fiduciaria de Bogotá S.A., la suma de $ 114’157.640, a título de frutos civiles, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Transcurrido dicho lapso, estará obligado a pagar adicionalmente un interés del 6% anual liquidado sobre dicho rubro hasta el momento en que se produzca el pago total de esta condena. Segundo.- Confirmar el fallo apelado en todo lo demás. Tercero.- Condenar en costas de segunda instancia a Rafael Arnulfo Pinzón Forero en favor de Fiduciaria de Bogotá S.A.República de Colombia

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La Magistrada Ponente señala como agencias en derecho la suma de $ 1’500.000 . Notifíquese y cúmplase

LIANA AÍDA LIZARAZO VACA

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada (En permiso)

ADRIANA DEL SOCORRO LARGO TABORDA

Magistrada