TSDJ BOG SC - 11001 31 03 026 2000 04458 01-(21-03-2006)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., veintiuno de marzo de dos mil seis.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicación 11001 31 03 026 2000 04458 01

Procedencia Juzgado 26 Civil del Circuito Proceso Ordinario, Janett Liliana Huertas Cabrera vs. Cafesalud E.P.S.

Asunto: Apelación sentencia Aprobación: Acta N° 34, 6 septiembre 2005.

Decisión: Confirma Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de octubre de 2004, proferida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ordinario que Janett Liliana Huertas Cabrera, en calidad de cónyuge sobreviviente y representante de sus hijos Luis y Ana María Bernal Huertas, inició contra Cafesalud S.A., Entidad

Promotora de Salud.

ANTECEDENTES

1. La demandante acudió al aparato judicial del Estado para que se declare que la sociedad demandada incumplió su contrato de Plan Obligatorio de Salud suscrito entre ellas, por lo cual debe ser condenada al pago de $200’000.000 a manera de perjuicios materiales y $50’000.000 por perjuicios morales, además de las costas procesales.

2. La causa petendi se sintetiza así:Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 2

A. La demandante suscribió un contrato consistente en Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) con la entidad demandada el 16 de abril de 1996, incluyéndose como beneficiarios a Gustavo Bernal Pineda, Luis Bernal Huertas y Ana María Bernal Huertas. El primero de los mencionados

de Salud (P.O.S.) con la entidad demandada el 16 de abril de 1996, incluyéndose como beneficiarios a Gustavo Bernal Pineda, Luis Bernal Huertas y Ana María Bernal Huertas. El primero de los mencionados sufrió quebrantos de salud, por lo cual recibió la atención de la sociedad demandada, donde se le diagnosticó linfoma; un médico oncólogo adscrito a Cafesalud manifestó –según la historia clínicaque el paciente padecía de “ un linfoma con dos (2) meses de evolución, que refiere aparición y crecimiento de masas a nivel del cuello… ”; como tratamiento, el beneficiario requiere de transplante de médula ósea.

B. De manera paralela el paciente venía recibiendo los servicios también de Cafesalud Medicina Prepagada, en virtud del contrato suscrito. Con todo, Cafesalud E.P.S. se negó a realizar el transplante de médula ósea requerido y el paciente Gustavo Bernal Pineda, quien se desempeñaba como comerciante, falleció el 1º de Julio de 1997.

3. La sociedad demandada se notificó por conducto de apoderado judicial, quien al pronunciarse sobre los hechos dijo no ser ciertos ellos en su mayoría, aclarando el primero y cuarto. Otros no le constaron.

Propuso las excepciones que denominó ‘ ausencia de culpa de Cafesalud en calidad de Entidad Promotora de Salud E.P.S.; ausencia de relación de causalidad entre la conducta de Cafesalud E.P.S. y los perjuicios

alegados; excepción de contrato no cumplido; eximentes de responsabilidad; lesión al principio de la congruencia y carga de la prueba’.

4. Citadas las partes para adelantar la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, no hubo acuerdo ante la ausencia de ánimo para ello, lo que condujo a evacuar la fase probatoria, así como conseguir la participación de la parte actora en la etapa de alegaciones finales.Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 3

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo declaró probadas las excepciones de ausencia de culpa de Cafesalud en calidad de Entidad Promotora de Salud, ausencia de relación de causalidad entre la conducta de Cafesalud EPS y los perjuicios alegados y eximentes de responsabilidad, por lo cual desestimó las pretensiones formuladas y terminó el proceso. Para llegar a esa conclusión, el juez del conocimiento halló base en dos argumentos, uno objetivo y otro subjetivo. El segundo, considerando las consecuencias específicas de la enfermedad que aquejó al paciente, según la respuesta completa brindada por el cuerpo afectado frente al cáncer que lo atacó, merced a que el transplante de médula ósea sólo podía aplicarse al paciente libre de tumor. El primer criterio –objetivotuvo su estribo en la actividad desplegada por la entidad demandada, ciñéndose al comportamiento del paciente, huelga decir, que tuvo en cuenta el trabajo realizado por Cafesalud EPS durante el tiempo que perduró la respuesta completa del paciente. De otra parte, no halló pruebas suficientes que acrediten un comportamiento negligente de parte de la entidad prestadora de los servicios de salud. Se quebró de esa manera el nexo de causalidad

realizado por Cafesalud EPS durante el tiempo que perduró la respuesta completa del paciente. De otra parte, no halló pruebas suficientes que acrediten un comportamiento negligente de parte de la entidad prestadora de los servicios de salud. Se quebró de esa manera el nexo de causalidad que debe mediar entre el dolo o la culpa y el daño causado. LA IMPUGNACIÓN Para fundar su reproche, dijo el censor que sí se recomendó por los médicos tratantes el transplante de médula ósea; adicional a eso, no se advirtió por el a-quo la existencia del derecho constitucional fundamental a la vida, que sí fuera protegido por el Juez Constitucional de tutela en segunda instancia, quien le ordenó a la EPS efectuar el transplante. Que ante la manifestación institucional de no cubrir sino el 60% del costo del transplante, la familia dijo cubrir el excedente por medio de un crédito,Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 4 opción que no fue aceptada por la EPS, viéndose los familiares del paciente en la imperiosa necesidad de acudir a la acción de tutela.

CONSIDERACIONES

1. Reunidos se encuentran los denominados presupuestos procesales y no se observa vicio alguno capaz de impedir la adopción de una decisión de fondo en este asunto.

2. La teleología de la acción intentada no es otra que indagar por los yerros inexcusables en los que pudiere haber incurrido el profesional de la salud, en desarrollo de los distintos tratamientos y procedimientos a que fue sometido en su momento el paciente. Para el caso concreto, la

oportunidad en la cual pudo haberse efectuado el transplante de médula ósea, atendiendo la condición o estado que el propio cuerpo del paciente debe cumplir, porque sólo cuando éste sea tributario del transplante y acepte el procedimiento, podrá ser realizado.

3. La medicina, como actividad humana que es, no es infalible, y en su desarrollo siempre estará latente la posibilidad de que se cometan errores.

Pero tampoco es generador de responsabilidad médica cualquier error que se hubiere cometido, sino sólo aquel capaz de producir un daño en el paciente, que a su turno acarree la consecuencia jurídica que es el eje de la responsabilidad civil: perjuicio económico jurídico. Además, ese yerro debe ser inexcusable. Lo que se busca, según Mosset Iturraspe 1 es coincidir médica y jurídicamente en una “grave falta ética”, de la cual sí pueda predicarse la producción de responsabilidad civil.

1 Mosset Iturraspe, Jorge. Artículo “ Responsabilidad Médica: en pro de la Justicia ”, en Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio , homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, página 676.Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 5

4. Se parte, entonces, de la existencia de un vínculo jurídico en virtud del cual la entidad prestadora del servicio de salud por conducto de un profesional se obligó a poner sumo cuidado y atención en el despliegue de su actividad médica para atender a un paciente, quien a su turno estaba

obligado a efectuar un pago por esos servicios, ya de manera directa y privada al médico o a la institución clínica, ora de forma subsidiada por el Estado, o en fin, en el régimen contributivo dispuesto por la Ley 100. Según lo dicho por la demandante y lo admitido por la demandada, la prestación de los servicios médicos a la demandante y a su grupo familiar fueron consecuencia de la afiliación de aquella al régimen contributivo por conducto de su empleador Delikatessen JR, desde el 16 de abril de 1996 y hasta el 30 de abril de 1997.

5. Establecido lo anterior, es menester regresar sobre la conducta descrita por la demandante y cotejarla con las pruebas legal y oportunamente recaudadas dentro del proceso.

Díjose por la demandada, desde el principio, que tras el diagnóstico del paciente, lo recomendado –según la historia clínicafue que recibiera él “ consolidación con quimioterapia de alta dosis y rescate con células progenitoras extraídas de sangre periférica ”, sin que en principio fuese recomendada la práctica del transplante de médula ósea. La estimación efectuada por el galeno Herman Esguerra Villamizar data de 29 de abril de 1997, época en la cual se diagnosticó un linfoma estadio IV “ con resultado histopatológico o de estudio celular microscópico, compatible con una Neoplasia linfoide B con alto índice de proliferación celular, es decir, tenía crecimiento anormal aumentado” (resaltado fuera de texto).

Se trató de una situación médica severa que resultó refractaria al tratamiento con poliquimioterapia, siendo necesario cambiar de estrategia, pero sólo se obtendría una “respuesta favorable de tan solo 20Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 6 días, durante los cuales aparece nuevamente tumor a nivel subclavicular derecho” (f. 66 c. 1).

6. Se duele la censura –desde la propia demandade la actitud negligente por parte de la EPS demandada, tras cuya falta de actividad puramente administrativa –que no médicase llegó al fatal resultado del fallecimiento de Gustavo Bernal Pineda. Se apoya para decirlo en el fallo que desató la impugnación de la acción constitucional de tutela que, a pesar de la decisión favorable, resultó ilusoria gracias a que el día siguiente de emitida esa sentencia falleció en Bogotá quien fuera a beneficiarse de la misma.

No obstante, debe observarse acá que no era suficiente la orden judicial constitucional de efectuar la operación, sino que era menester, en el caso específico del paciente y por las particularidades de la patología padecida, que el cuerpo de él fuera tributario del transplante, huelga decir, que llegase a unas condiciones físicas que hicieran permeable el procedimiento ordenado. Se rememora que la enfermedad sufrida por Bernal Pineda, para la época en que fue tratado, se catalogó como severa y tenía una característica que agravaba la condición del paciente: su inusitado y anormal aumento, que se reflejó en el crecimiento abdominal del paciente. Según el certificado de defunción el paciente falleció el 1 de julio de 1997 por hemorragia cerebral. En consecuencia, debe analizar la Sala si de las pruebas regular y oportunamente recaudadas logra establecerse el

Según el certificado de defunción el paciente falleció el 1 de julio de 1997 por hemorragia cerebral. En consecuencia, debe analizar la Sala si de las pruebas regular y oportunamente recaudadas logra establecerse el estado tributario físico de Gustavo Bernal Pineda para esa época. De acuerdo con lo expresado por la testigo Mónica Lucía Gómez Serrano (f. 125 c. 1) para la época en la cual se ordenó el cubrimiento total del transplante de médula ósea “ el paciente se encontraba hospitalizado conSentencia Ordinario 26 2000 04458 01 7 una recaída severa, lo recuerdo ya que fue muy dura la situación médica del señor BERNAL, tanto que colocamos un médico de Marly específicamente para que atendiera los requerimientos de transfusión…”; agregó que como consecuencia de la recaída no se pudo controlar la hemorragia que presentó el paciente, quien a esa sazón ya tenía “ la calidad de terminal ”. Finalmente puntualizó que “ entre la primer orden de trasplante y las hospitalizaciones, hasta el fallecimiento de paciente se evidenciaron recaídas del tumor que finalmente llevaron a la muerte del paciente ”, de donde se sigue, sin mayores elucubraciones, que fue imposible hacer el transplante de médula ósea por circunstancias ajenas a la entidad demandada, porque fueron resultado de la condición patológica del paciente y no del mero paso del tiempo o de la conducta –activa o pasivade la EPS accionada.

Esa conclusión es viable unirla a lo explicado por el médico Hernán José Esguerra Villamizar (f. 150 c. 1), quien fue el tratante del paciente y fue claro al indicar que éste “ tenía una enfermedad gravedad (sic) un cáncer linfoma estado cuatro, su tratamiento básico es la quimioterapia, para hacer transplante de médula ósea se necesita que el paciente haya entrado en respuesta completa y este paciente no presentó respuesta completa con la quimioterapia, significa respuesta completa en cáncer, que, haya desaparecido toda evidencia de enfermedad tumoral, entonces este paciente en ningún momento alcanzó la posibilidad de hacerle un transplante de médula ósea” (resaltado fuera de texto). En conclusión, mal podía exigírsele a la EPS demandada o a sus médicos adscritos que llevase a cabo un procedimiento, porque a pesar de la orden judicial en firme, físicamente devino imposible la transfusión por hechos que, se itera, no son endilgables ni a la entidad demandada, ni a sus médicos.Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 8

7. En cuanto a la actuación administrativa reprochada por la actora, entabló su defensa la EPS demandada en que ella se encargó de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y beneficiarios podían acceder a los servicios de salud, estableciendo en todo caso los procedimientos para controlar la atención íntegra, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud (IPS). Agregó que fue bajo el amparo de esa

situación contractual –regulada por la Ley 100que se exigió inicialmente al beneficiario, por conducto del cotizante, efectuar el pago proporcional del tratamiento, debido a que es de alto costo y ellos no habían cumplido el tiempo exigido por la ley, de 100 semanas de cotización en forma ininterrumpida. Se trata, pues, de una situación sobreviniente, ajena a la voluntad de las partes, que se erigió como impedimento para efectuar el tratamiento último con libertad temporal. En efecto, tras el primer diagnóstico efectuado el paciente fue tratado con quimioterapias, que a pesar de sus resultados favorables iniciales no fueron suficientes para la plena mejoría de quien luego falleciera, lo que hizo imperiosa la orden de efectuar el transplante. Bajo ese orden de ideas, no se vislumbra en el plenario el menor vestigio de actitud displicente, negligente o tardía por parte de la EPS demandada, viéndose sí un retardo ocasionado por un concepto médico que determinó la inviabilidad temporal de la operación más por condición física del paciente Gustavo Bernal Pineda, que por el capricho médico o administrativo de la entidad demandada. Recuérdese que para la época en la cual habría de practicarse el transplante había cesado la condición tributaria física del paciente, precisamente por el estado severo, agresivo y refractario a los tratamientos de la enfermedad. Como conclusión de todo lo dicho se tiene la íntegra confirmación del fallo impugnado, sin que por lo demás haya lugar a condena en costas en

la segunda instancia, por no aparecer ellas causadas.Sentencia Ordinario 26 2000 04458 01 9 DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia apelada, de fecha y procedencia anotadas. Sin costas en la instancia. En su oportunidad devuélvanse las diligencias al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN