TSDJ BOG SC - 11001 31 03 026-2008 00005 02-(06-11-2015)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil quince (2015).

Proceso: EJECUTIVO SINGULAR Radicación: 11001 31 03 026-2008 00005 02

Demandante: VÍCTOR MANUEL BASTO POVEDA.

Demandado: NUBIA LEYLA DE MONTOYA y OTROS.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra del auto proferido del quince (15) de abril de la presente anualidad, por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual se fijó una caución.

ANTECEDENTES

1. A través del auto censurado, el Juez de instancia previamente a acceder a levantar las medidas cautelares decretadas dentro del presente asunto, conminó a la parte ejecutada para que prestara una caución equivalente a novecientos millones de pesos ($900.000.000,oo), (fl. 79, cdno. 1 de copias).

2. Inconforme con lo así resuelto, el apoderado judicial de los demandados, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. En la sustentación argumentó que el proveído cuestionado no cuenta con motivación a propósito de la apariencia de buen derecho, amén de que las pretensiones no superan los doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000,oo), y al sumarle los intereses no alcanza a dar la cuantía estimada por el juzgador,

además de que la referida caución podría prestarse mediante póliza o garantía bancaría y no por la vía de la consignación, puesto que no todas las cautelas han sido practicadas, si en cuenta se tiene que solamente se ha materializado el embargo de los derechos sucesorales del deudor, por lo cual frente a las demás, lo procedente es permitir se allegué la caución en los términos pedidos, (fls. 80 a 83, ib.).

3. El a quo , mediante proveído del 30 de junio de esta anualidad, sostuvo su decisión, toda vez que estimó que el rubro impuesto no luce desproporcionado frente al capital deprecado junto con los intereses causados, además de que no existe certeza de cuándo terminará el litigio, y por ende, la suma señalada por ahora garantiza el pago del crédito y costas conforme lo regula la normatividad civil; en lo que toca con el modo de pago, esto es, por consignación y no mediante otro tipo de garantía, obedece a las directrices del C. de P.C., pues en el litigio ya se decretaron unas cautelas luego debía acudirse a la segunda hipótesis vertida en el artículo 519 de esa obra, en tanto la primera sirve para impedir embargos y/o secuestros, lo cual aquí noRepública de Colombia

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88 a 90, ejusdem).

4. Admitido el recurso, en tiempo el recurrente lo sustentó en los mismos términos del escrito por medio del cual impugnó en primera instancia y añadió que el documento báculo de cobro, cheque, a la fecha incluso de presentar la acción ejecutiva se encontraba prescrita, (fls. 7 a 15 de este cdno.).

Por su lado, la contraparte pidió confirmar el proveído cuestionado, en razón de que se emitió conforme las directrices del artículo 519 del C. de P.C., amén de que no se puede desconocer que la deuda asciende a algo más de ocho (8) años y los bienes que se piden desembargar tienen una cuantía superior a la suma fijada como caución, lo cual de reducirse dejaría sin respaldo la deuda que se pretende sea pagada, a lo que se suma que no se desconoce el tiempo en que finalmente se efectuara el pago en su totalidad, (fls. 4 y 5, ib.).

CONSIDERACIONES

1. Prevé el artículo 519 del C. de P.C. lo siguiente: “ Desde que se formule demanda ejecutiva el ejecutado podrá pedir que no se le embarguen ni secuestren bienes, para lo cual deberá prestar caución en dinero o constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el juez señale, para garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia

que ordene llevar adelante la ejecución, según el caso. Si las medidas cautelares ya se hubieren practicado, el demandado podrá solicitar la cancelación y levantamiento de la misma previa consignación de la cantidad de dinero que el juez estime suficiente para garantizar el pago del crédito y las costas, la cual se considerará embargada para todos los efectos.”.

2. El anterior precepto pone de relieve que si el ejecutado pretende no se le embarguen o secuestren bienes o levantar las cautelas ya decretadas, debe frente a lo primero, prestar caución que garantice “el pago del crédito y las costas”; y en cuanto a los segundo, consignar el dinero que el “… juez estime como suficiente para garantizar el pago del crédito y costas”.

Así las cosas, es claro que nos encontramos en la última hipótesis, pues la tesis a la cual alude la parte recurrente, esto es, que se determine el monto y modo de prestar la caución de forma independiente en cada cautela no puede ser de recibo, si en cuenta se tiene que a dicho propósito la norma en mención no hizo distinción en tan específico contexto, y es que la caución en garantía con póliza o bancaria únicamente procede para que “ no se le embarguen ni secuestren bienes” al ejecutado, para con ello quedar claro que en las demás situaciones suscitadas procede la consignación, máxime si como es en esteRepública de Colombia

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caso, “… las medidas cautelares ya se hubieren practicado …”, aforismo que lleva intrínseco el ejercicio de unos actos, que en el sub lite se adelantaron por la actora, como el pedir las cautelas, su decreto y retirar las comunicaciones pertinentes. Sin embargo, debe decirse que no cualquier suma que el funcionario judicial estime resulta la idónea, sino que el límite de la misma correspondería a la suma que garantice el pago del crédito y las costas, que tendrían que sufragarse de obtener la actora sentencia favorable, por ende, a fin de determinar estos montos en dichos estadios procesales, es claro que resulta necesario realizar una liquidación del mandamiento de pago, la cual debe estar proyectada a futuro hasta cuando se estime la sentencia que debe emitirse cobre firmeza; y obtenido lo anterior, correspondería sacar el porcentaje que por costas procesales establece el Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en desarrollo del artículo 392 del C. de P.C. Entonces, para determinar el primer hito es importante traer a colación el parágrafo del artículo 9º de la Ley 1395 de 2010 que indica: “… salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, ni a seis (6) meses para dictar sentencia en segunda instancia, contados a partir de la recepción del

expediente en la Secretaría del Juzgado o Tribunal. ”, lo cual en principio daría un tiempo de un año y medio desde cuando se hizo efectiva la notificación. Pero además, no puede soslayarse que podrían ocurrir tres eventos; el primero, que se resuelva en dicho lapso; el segundo; que deba acudirse a la prórroga de que trata el artículo 121 de la Ley 1564 de 2012, que aumenta el término en seis (6) meses más; y el tercero , que vencido lo anterior sin decisión, debe remitirse el proceso al juez que sigue en turno por el factor competencia, el cual tiene que resolver sin exceder dos (2) meses, por tanto, se tendría un total de 2 años y 2 meses que resultan prudentes para el legislador como período máximo para proferir sentencia definitiva.

3. En el sub judice, podemos observar que el juez de primer grado acertó en manifestar que la caución debe ser garantizada por vía de consignación, por cuanto como atrás quedó reseñado, ya se habían decretado e incluso hecho efectivas algunos embargos, situación que es pacífica puesto que ambos extremos son coincidentes en aducir que se embargaron los derechos sucesorales que correspondan a la pasiva dentro del juicio de sucesión del cual conoce el Juez 1º de Familia de esta ciudad.

Así las cosas, la cuestión radicaría en el monto señalado, esto es, si los novecientos ($900.000.000,oo) millones de pesos fijados por el Juez de Primer Grado tienen la virtualidad de cubrir con suficiencia los montos que por crédito y costas se pueden causar durante el proceso. Para dilucidar lo anterior, tenemos que partir del estado actual delRepública de Colombia

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Grado tienen la virtualidad de cubrir con suficiencia los montos que por crédito y costas se pueden causar durante el proceso. Para dilucidar lo anterior, tenemos que partir del estado actual delRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 026-2008-00005-02 4 asunto, que según información de la página web da cuenta que se encuentra para ingresar al despacho a fin de emitir sentencia, motivo por el cual se estima como razonable un lapso de dos (2) meses máximo para ello; y a partir de allí, el período legal previsto de seis (6) meses de apelarse la decisión, motivo por el cual la liquidación del crédito será proyectada hasta el 31 de mayo de 2016.

4. Aclarado lo precedente, se tendría conforme liquidación que en documento anexo a este proveído se adjunta, (fls. 53 a 56 de este cdno.), que la cuantía de la consignación debió fijarse en mil ciento setenta ocho millones setecientos setenta y cinco mil ciento cuarenta y un pesos con sesenta y cuatro centavos, ($1.178.775.141,64).

Tal rubro se obtuvo de la siguiente forma; en primer lugar se liquidó el crédito hasta el 15 de abril de 2015, fecha en que se emitió el proveído cuestionado, para obtener un total de $914.226.293,05 pesos que corresponden a capital $229.075.575,001 e intereses de mora por $685.150.718,05. En segunda medida, y con el fin de establecer un interés futuro que por

obvias razones no se ha causado y mucho menos tasado por la autoridad competente, se procedió a sumar los intereses de mora obtenidos en el último año de la obligación, esto es, desde el 1 de abril de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015 para un total de $58.356.278,55, rubro que se promedió mensual y su resultado en diario a fin de poder verificar a cuánto podría ascender el crédito demandado hasta el 31 de mayo de 2016. Para lo primero, promedio mensual, la suma indicada se dividió en 12, lo cual generó un monto de $4.863.023,21 mensuales; y para el diario, a este último se le dividió en 30 a fin de conseguir el interés de mora diario que arrojó $162.100,77. En tercer lugar, como la liquidación se efectuó como ya se dijo hasta el 15 de abril de esta anualidad, se debió establecer la diferencia del tiempo que existía hasta el 31 de mayo de 2016, data en que se cumple el lapso máximo dispuesto por el legislador para obtener sentencia definitiva, encontrándose que faltarían 14 meses, los cuales se multiplicaron entre el resultado que dio de promedio mensual, con el fin de encontrar el valor al cual se hizo referencia. Y por último, el resultado final se multiplicó por el 15% que dispone como porcentaje máximo de las costas el Acuerdo 1887 del 2003 en procesos ejecutivos de primera instancia, lo cual arroja $147.346.718,05; y a ese mismo resultado, el producto del 5% que atañe a la segunda instancia, para obtener

$49.115.630,90, los cuales fueron sumados.

5. En armonía con lo discurrido, se confirmará el auto objeto de la alzada, pues aun cuando quedó demostrado que la suma dispuesto resulta mayor a la fijada por la primera instancia, lo cierto es, que como solamente la parte pasiva fue quien apeló, no le es posible a esta funcionaria modificar la decisión, pues de hacerlo resultaría más gravosa al impugnante, bajo el

1 Cfr folio 52 de este cdno., auto de mandamiento de pago.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 026-2008-00005-02 5 principio de la reforma a lo peor (reformatio in peius), (art. 357 del C. de P.C.). Y es que importante es traer a colación, lo que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil ilustró a dicho propósito, pues en sentencia de 8 de septiembre de 2009 2 dijo: “… la norma establece que la apelación se entiende interpuesta ‘en lo desfavorable al apelante’, regla de alto valor constitucional pues consagra la interdicción de la reformativo in pejus. En suma, esta primera regla impide desmejorar la posición del apelante único; no obstante, esa parte del precepto no puede leerse como una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente 'qué es lo desfavorable al recurrenté , pues a renglón seguido la norma

establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso’…”. 6. de los precedentes derroteros refulge diamantino que el auto cuestionado debe confirmarse y en consecuencia se condenará en costas a la parte recurrente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 15 de abril de 2015.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente. Para efecto de su liquidación la Magistrada sustanciadora con estribo en los dispuesto en el artículo 392 del C. de P.C. y los Acuerdos Nos. 1887 y 2222 de 2003 emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija como agencias en derecho, la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000,oo).

TERCERO: Ejecutoriado lo aquí resuelto, vuelvan las diligencias al Juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada Sustanciadora

2 Cfr. Expediente 2001-00585-01.