TSDJ BOG SC - 11001 31 03 026 2013 00801 01-(16-01-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación: ACCIÓN DE TUTELA T-11001 31 03 026 2013 00801 01

Accionante: LUIS GUILLERMO LEÓN JURADO.

Accionada: NOTARÍA 2 DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ.

Magistrada Sustanciadora: JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE Discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión realizada el 16 de enero de 2014, según Acta número 01.

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de octubre del año pasado, por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El accionante, actuando por intermedio de apoderado judicial, pretende que mediante el amparo de su derecho fundamental “... al debido proceso ...”, se ordene a la autoridad cuestionada “ …rechazar el trámite de solicitud de insolvencia del señor LIBARDO LIZARAZO BARREIRO, por ser un comerciante inscrito y por no cumplir con todos los requisitos...”, (fl. 17, C. 1).

2. Como sustento a su pretensión indicó, que el señor Lizarazo Barreiro quien es comerciante de esmeraldas, le solicitó un préstamo por $333’000.000,oo

el cual garantizó con una hipoteca sobre algunos inmuebles de su propiedad y posesión, crédito que incumplió a partir del 22 de mayo de 2009, razón por la cual fue demandado en el mes de febrero de 2010, proceso que se adelantó por el Juzgado 43 Civil del Circuito de esta ciudad, hasta antes de realizar la diligencia de remate, la cual fue suspendida con ocasión a la muerte de su defensor judicial. Señaló que, el 6 de septiembre del año anterior, el ejecutado presentó por medio de un abogado, solicitud de insolvencia para persona natural no comerciante ante la Notaría fustigada, la cual fue aceptada a pesar de haber manifestado que su ocupación era la de comercializar esmeraldas, igualmente no cumplió con el numeral 3º del artículo 539 del C. Gral. del Proc., pues no indicó los intereses, fechas de otorgamiento de sus créditos y vencimiento, amén de organizarlos por prelación; en el mismo sentido, no reveló los documentos que eran base de algunas de esas obligaciones y tampoco cuál era la actividad privada que ejercía, sino que se limitó a decir que tenía un ingreso base de $20000.000,oo mensuales de los cuales dispone de $12’000.000,oo para el pago de esas acreencias, razón por la cual se interpuso recurso de reposición al cual se acompañó el certificado de Cámara de Comercio de esta ciudad para demostrar la presunción legal de que trata el artículo 13 del C. de Co., sin que en el término del traslado, se desvirtuara por el defensor del señor Lizarazo Barreiro, en la medidaRepública de Colombia

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traslado, se desvirtuara por el defensor del señor Lizarazo Barreiro, en la medidaRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31 03 026-2013-00801-01 2 que ni siquiera informó cuál es la actividad que actualmente desarrolla; sin embargo, el Notario continuó con el trámite perjudicando así los intereses adquiridos como acreedor hipotecario, (fls. 14 a 18, ib.).

3. Una vez enterado de la acción iniciada en su contra, el encartado se limitó a remitir copias de la actuación adelantada y manifestó estarse a lo que fuese resuelto por el Juez Constitucional, (fls. 219 y 220, ejusdem).

SENTENCIA IMPUGNADA El a quo resolvió denegar la protección invocada, luego de considerar que no existen “… elementos sustanciales ni procedimentales (…) que demuestren la violación del debido proceso por parte del notario accionado… ”, (fls. 226 a 237, ídem). IMPUGNACIÓN Inconforme con lo así decidido, el actor impugnó la decisión antes compendiada. En la sustentación reiteró los argumentos expuestos en el líbelo introductorio, (fls. 242 a 247 del mismo cdno.).

CONSIDERACIONES

1. En el presente evento, la cuestión principal consiste en dilucidar si efectivamente, como lo aduce el accionante, el Notario cuestionado quebrantó su

derecho fundamental al debido proceso, a propósito de haber avocado el trámite de insolvencia de persona natural del señor Lizarazo Barreiro, sin previamente haber realizado una debida valoración probatoria. 2 . Para encontrar la respuesta, de entrada cabe anotar que por línea de principio la acción de tutela no es la herramienta idónea para atacar las decisiones adoptadas dentro de un proceso judicial, habida cuenta que el legislador proveyó en favor de las partes y de los intervinientes en dicho escenario, los recursos ordinarios para que cada sujeto de derecho ejerza la defensa de sus prerrogativas legales y constitucionales, de modo que son esos los instrumentos a través de los cuales resulta apropiado exponer los desacuerdos y atacar, si es del caso, las determinaciones que se consideren no ajustadas a derecho. Lo contrario, muchas veces se ha indicado, sería tanto como darle a este mecanismo extraordinario un carácter que no le es propio, cual si se tratara de una nueva oportunidad para debatir los asuntos que corresponden a la respectiva causa, bajo el pretexto de que allí se han desconocido garantías de superior rango, pero en el fondo buscando una reevaluación de lo decidido, o también, como en no pocas ocasiones ocurre, una alternativa para conjurar los efectos de la desidia o negligencia del litigante.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31 03 026-2013-00801-01 3 La procedencia de la solicitud en comento únicamente se ha avalado cuando existe una abierta, patente e innegable arbitrariedad de parte del fallador,

sustentada claro está en razones objetivamente cuestionables, que desde un punto de vista sensato afectan aquellos derechos de raigambre superior, por lo que inclusive esos caros principios de independencia y autonomía judicial deben ceder para abrirle paso a la revocatoria o modificación de la decisión objeto de reproche, según sea el caso. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en indicar que “ para llegar a este estado se requiere que la determinación (...) sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales ” (sentencia de 30 de junio de 2010, exp. 2010-00148-01). 3 . Del examen de las providencias censuradas, es decir, tanto la que denegó la objeción al trámite de insolvencia de persona natural de Libardo Lizarazo Barreiro, pues el referido perdió la calidad de comerciante desde 2009 “…por haber sido el 2008 el año en el que renovó por última vez su registro mercantil.”; como la que confirmó esa decisión, (fls. 170 a 173, C. 1), en el proceso; a la luz de las pruebas que militan en el respectivo expediente 1 , estima la Sala que se incurrió en la irregularidad denunciada, pues lo cierto es que una consecuencia diferente acusa el hecho de no renovar la matricula mercantil a la de no ser considerado como comerciante por no ejercer profesionalmente actos de comercio. 3.1. Al respecto, es de resaltar que falló el funcionario de conocimiento del

asunto, al sustentar la inexistencia de comerciante, con la simple circunstancia fáctica de que el peticionario no hubiese renovado su matrícula desde el año 2009. Apreciación que resulta contraevidente frente al resto de acervo probatorio que fue puesto para su discernimiento, nótese de un lado: Que del análisis de las certificaciones allegadas por la empresa Seguros de Vida Alfa S.A., junto con las documentales como mandamiento de pago que data de 25 de agosto de 2010 e impresiones de las consultas de procesos, se puede presumir que el señor Lizarazo Barrera, sí continuó ejerciendo actividades mercantiles, pues; de lo primero se extrae que está afiliado a dos empresa s, una Ltda., y otra S.A.S., luego debió verificarse en qué calidad, esto es, si como empleado o representante, máxime si una data de septiembre de 2013, lo que daba lugar a verificar su actual actividad y de la cual manifestó tener ingresos por $20’000.000,oo mensuales; en cuanto a lo segundo y tercero, se puede leer que tiene procesos ejecutivos en fechas posteriores a la solicitud de insolvencia, los cuales tienen como fundamento el cobró de títulos-valores como son cheques 2 y

1 Cfr. Certificaciones de Seguros ALFA S.A., (fls. 221 a 225 C. 1, copias adosadas y que obran en el expediente a que se ha hecho alusión), copia de mandamiento de pago, (fl. 216, ib.) y formatos impresos de consulta de procesos, (fls. 190 a 215, ejusdem). 2 Cfr. Mandamiento de pago del 25 de agosto de 2010 por tres cheques junto con sanción de 20%, (fl. 216, C. 1).República de Colombia

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215, ejusdem). 2 Cfr. Mandamiento de pago del 25 de agosto de 2010 por tres cheques junto con sanción de 20%, (fl. 216, C. 1).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31 03 026-2013-00801-01 4 pagarés3 , actividades que de conformidad con el numeral 6º del artículo 20 del C. de Co., son consideradas como mercantiles y que ante su corto lapso de prescripción, amén del de la caducidad y cobro de la sanción de los primeros, (arts. 729 a 731 y 789 del C. de Co.) permiten inferir que se giraron en un lapso posterior al 2009, o sea, sin estar renovado su registro mercantil. Y de otro, al existir una presunción legal, tal y como lo es la del numeral 1º del artículo 13 del Estatuto Mercantil 4 , de conformidad con lo previsto en los artículos 66 del C.C. y 176 del C. de Proc. Civil, una vez cumplida la hipótesis allí vertida, era del resorte del afectado con la misma entrar a desvirtuarla con pruebas regularmente adosadas al plenario, pues del sub judice se advierte que el señor Libardo Lizarazo Barreiro cumple con la suposición de estar inscrito en la Cámara de Comercio, (fl. 189, C. 1), por lo que le correspondía controvertir las consecuencias que acarrean tal circunstancia fáctica, sin que pueda tener asidero

el hecho de que la falta de renovación de la matrícula de cuenta de su condición de no comerciante, en la medida de que dicho actuar resulta ser una obligación que genera una sanción distinta a la de la pérdida de esa calidad, no solamente por no encontrarse dentro de las causales previstas en el artículo 17 del C. de Co.5 y las que por vía doctrinal se han aceptado tal y como la muerte, su retiro voluntario o dejar de ejercer su actividad como comerciante, sino por cuanto, se insiste, no ha dejado de ejercer dicha actividad, conforme se puso de presente en el párrafo antecesor y es que el giro de todos esos títulosvalores en un lapso tan corto, no permiten inferir cosa distinta. Además sobre dicho punto, la Superintendencia de Sociedades ha ilustrado: “…Es importante hacer notar que, cuando la actividad de las personas naturales capaces consiste en el ejercicio profesional de actos de comercio, esa persona adquiere la calidad de comerciante y, como tal, está sujeto a obligaciones específicas, diferentes de las otras personas naturales, obligaciones que emanan principalmente de lo ordenado por el Artículo 19 ídem. iii) De lo expuesto es claro que las personas naturales adquieren la calidad de comerciante por el hecho de ejercer actividades calificadas como de comercio o ejercer actos de comercio (Artículo 20 del Estatuto Mercantil), por inscribirse en el registro mercantil como tal, por abrir un establecimiento de comercio al público y por anunciarse como comerciante por cualquier medio. iv) De lo anterior se evidencia claramente que, el hecho que otorga la

calidad de comerciante a una persona es la realización por parte de ésta de actos de comercio de manera profesional, habitual y no ocasional, tal y como lo establece el artículo 11 ejusdem, cuando señala: ‘las personas que ejecuten

3 Cfr. Procesos de: i) BBVA Colombia S.A., radicado el 18 de marzo de 2011 (fl. 197, ib.); ii) Neyla Yadira Pineda Arias, radicado el 05 de julio de 2011 (fl. 202 y vto); iii) Banco Davivienda S.A., radicado el 4 de noviembre de 2011 (fls. 204 a 205); iv) Titularizadora Colombiana S.A., radicado el 23 de febrero de 2011 (fl. 208 vto.); v) Banco Davivienda S.A., radicado el 15 de marzo de 2013 (fl. 209 vto.); vi) Germán Gilberto Sánchez, radicado el 9 de noviembre de 2011, (fl. 210 vto.); y vii) Banco Davivienda S.A., radicado el 12 de enero de 2012, (fls. 211 y 212). 4 Cfr. “Para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1. Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;…”. 5 Cfr. “Se perderá la calidad de comerciante por incapacidad o inhabilidad sobrevinientes para el ejercicio del comercio”.República de Colombia

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Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31 03 026-2013-00801-01 5 ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes en cuanto a dichas operaciones.’ Si nos detenemos un poco en la expresión profesionalmente, podemos concluir que aunque se desarrolle una actividad mercantil, se es comerciante sólo si se hace de forma profesional. (…) v) Ya tenemos claro que los comerciantes son las personas que en los términos señalados por la ley ejercen actividades mercantiles, de ahí que el artículo 20 del Código de Comercio, enumera cada una de las actividades que la ley considera como mercantiles para todos los efectos legales. ”, (Oficio 2200131546 del 17 de septiembre de 2013). Por otro lado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a propósito de las presunciones ha enseñado: “… La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con lo desconocido (...) La dispensa de la carga de la prueba en el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, indudablemente, el que interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. Esta situación es, pues, muy cómoda en las presunciones llamadas legales, porque la ley las establece, como las que nos han servido hasta ahora de ejemplo; tratándose de presunciones legales, como es la ley la que deduce la consecuencia, se está

seguro de la deducción. ”6 , en el mismo sentido adujo “… las presunciones son de dos clases, legales y simples o judiciales, al paso que las primeras pueden presentar a su vez dos modalidades diferentes según que admitan o no prueba en contrario, factor éste de conformidad con el cual se las divide en presunciones legales en sentido estricto o ‘iuris tantum’ y presunciones de derecho y por derecho (iuris et iure), con lo que viene a quedar puntualizado que estas últimas más se entrelazan con las ficciones y por lo tanto no guardan relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el proceso civil, mientras que aquellas es exactamente en este ámbito donde tienen su campo de acción, toda vez que gracias a ellas la parte a quien benefician se libera de la carga que entraña la demostración del hecho presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción.”7 . Entonces se tiene que al existir una presunción legal a la cual ya se hizo mención, debió el afectado desvirtuarla con los elementos regularmente aportados al plenario, y si el punto en defensa era la no renovación de la matrícula mercantil, el funcionario tenía la obligación de entrar a analizar el resto de arsenal probatorio, para con ello poder llegar a una conclusión dentro de los parámetros que trae a colación el artículo 187 del C. de P. C. 8 , disposición de derecho y orden público,

6 Cfr. Sent. ju, 1º/43. 7 Cfr. Sent.feb.16/94, Exp. 4109. MP. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

6 Cfr. Sent. ju, 1º/43. 7 Cfr. Sent.feb.16/94, Exp. 4109. MP. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 8 Cfr. “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lasRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31 03 026-2013-00801-01 6 por consiguiente, “ de obligatorio cumplimiento ”, (art. 9º, ib.), razones suficientes que dan cuenta de la procedencia del amparo.

4. De acuerdo con lo discurrido, se revocará el fallo de primer grado, y en su lugar, se accederá a conceder la protección constitucional invocada, pues en virtud de lo anotado no se puede calificar como razonable lo resuelto por la autoridad fustigada, en la medida que riñe contra la evidencia que muestra el asunto.

No obstante, como resulta improcedente la pretensión en la forma en que se encuentra elevada, se dejará sin efecto jurídico alguno la providencia de 27 de septiembre de 2013 dictada por la Notaria encargada Segunda del Círculo de esta ciudad, para en su lugar ordenar que se emita un nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta las directrices aquí consignadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C. , en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo de fecha y procedencia preanotada, para en su lugar AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor LUIS

en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo de fecha y procedencia preanotada, para en su lugar AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor LUIS

GUILLERMO LEÓN JURADO, frente a la NOTARÍA SEGUNDA DEL CÍRCULO

DE BOGOTÁ.

SEGUNDO: Dejar sin valor ni efecto el proveído de 27 de septiembre de 2013, proferido por la autoridad mencionada dentro del trámite de insolvencia de persona natural no comerciante instaurado por Libardo Lizarazo Barrero y el cual se ha venido adelantando en esas dependencias.

En consecuencia, se ORDENA a su titular, que en el término de diez (10) días, siguientes a la notificación de este fallo, profiera la decisión que se ajuste a la realidad procesal correspondiente.

TERCERO: NOTIFÍQUESE inmediatamente por telegrama este proveído a todos los interesados. Por Secretaría, líbrense las demás comunicaciones pertinentes y adósese copia a Juez a quo, para lo de su cargo.

CUARTO: REMÍTASE la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”.República de Colombia

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Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Los Magistrados,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Rad.: 2013-00801-01

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Rad.: 2013-00801-01

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Rad.: 2013-00801-01