TSDJ BOG SC - 11001 31 03-027-2013-00918-01-(10-06-2015)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015) Proceso: DIVISORIO Radicación: 11001 31 03-027-2013-00918-01

Demandante: MYRIAM ACOSTA FERREIRA.

Demandado: CARLOS JULIO ACOSTA FERREIRA y OTROS.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Rafael Ángel Díaz Castro, contra el auto proferido el 3 de febrero de 2015, por el Juzgado 12 Civil Municipal de descongestión de medidas cautelares de esta ciudad, el cual denegó la oposición planteada al momento de la diligencia de secuestro del inmueble.

ANTECEDENTES

1. Mediante Comisorio No. 025 proveniente del Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, se solicitó al Despacho Judicial mencionado, realizara la diligencia de secuestro ordenada el 16 de mayo de 2014 del

predio objeto de división, el cual está ubicado en la Carrera 8 A No.4-58 sur de esta ciudad, (fl. 1, C. 1 de copias).

2. El día 15 de julio del año anterior, la Juez Municipal procedió a efectuar la diligencia encomendada, siendo atendida por el señor Rafael Ángel Díaz Castro, quien presentó oposición con fundamento en que ostenta la calidad de poseedor desde hace más de trece (13) años, efecto para el

cual aportó como prueba copia de la demanda de pertenencia que incoó, algunos recibos de pago de servicios públicos, impuestos y gas natural que llega a su nombre, amén de un certificado expedido por la Cámara y Comercio junto con el RUT que establecen su condición de comerciante como persona natural y que ejerce tal actividad en el predio materia de cautela, elementos que se dispusieron anexar en 19 folios, (fls. 13 a 36, ib.). Adelantadas las etapas previstas el 3 de febrero de esta anualidad se denegó la petición de oposición entablada por el impugnante, pues se consideró por la funcionaria judicial, que las pruebas allegadas no permitían tener certeza de la condición que alega el señor Díaz Castro, máxime si el proceso de prescripción adquisitiva de dominio es posterior al inicio del divisorio, de lo que se infiere que una vez conoció del mismo fue que interpuso tal acción, amén de que en el interrogatorio que le fue recibido, adujo haber ingresado al inmueble con ocasión a la relación familiar de su padre José Eduardo Díaz Díaz, pero desconocía las circunstancias en que éste ingreso al predio y las relaciones de tenencia de aquél, cómo si pagaba o no arriendo.JMBL, Exp. 11001 31 03 027-2013-00918-01 2 Por otro lado, aludió no sufragar lo que correspondía a los impuestos puesto que en la oficina de Catastro no le habían dado respuesta a propósito de ello, evento que va en contra de su pretensión; a lo que se suma que la

parte actora allegó el pago precisamente de ese concepto por los años de 2002 a 2014, (fls. 85 a 88, ejusdem).

3. Contra esa determinación el apoderado formuló recurso de apelación, para lo cual afirmó que con los elementos de juicio que se adosaron se demostraba la condición de poseedor de su defendido, y se alegó una causal de nulidad por haberse iniciado la diligencia el día señalado sobre las 4:20 PM cuando se había fijado para las 8 AM; y en la continuación, a las 12:45 PM, además que con la presentación de la demanda se pretende declarar un derecho que ya existe, situación no apreciada por la juez y tampoco el hecho de que la posesión es un acto mental el cual no tiene facultad de valorarlo, pues incluso antes de la presentación del asunto, para el 13 de marzo de 2013, se elevaron peticiones a la oficina de catastro a fin de verificar el valor de los impuestos que se adeudaban del predio a efectos de sufragarlos, (fls. 85 a 88, ídem).

Por su parte, la apoderada judicial de la actora, pidió denegar la oposición, en vista de que el hecho de haberse presentado la demanda de pertenencia en modo alguno da la condición de poseedor a que aduce el impugnante; y menos, si el auto admisorio fue objeto de reposición y no ha sido desatado, pues tal aseveración deviene temeraria, (ibídem).

CONSIDERACIONES

1. Dispone el numeral 7º del artículo 471 del C. de P.C., que una vez sea “ decretada la venta de la cosa común y en firme el avalúo se procederá al remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo …”, remisión que hiciere al artículo 523 del C. de P.C. el, cual exige que para dar paso a la etapa aludida, es deber que el bien se encuentre “… embargado, secuestrado y avaluado”.

Ahora, tales acciones de índole preventiva, para el caso el embargo y secuestro, tienen como efecto, la primera, poner los bienes del ejecutado fuera del comercio y su soporte legal, cuyo asidero se vierte en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, canon que estipula la forma como debe efectuarse la mencionada medida de seguridad, dependiendo de la cosa perseguida. Así pues, en tratándose de inmuebles, de conformidad con el numeral 1° de la norma en comento, es necesario comunicar al registrador la orden de cautela, en aras de su consecuente inscripción, y una vez abonado el embargo en la oficina de registro, se procede indudablemente con la segunda, el secuestro, que no es otra cosa, “ que la aprehensión material de los bienes y la restricción a la posesión o tenencia que en ellos exista”1 .

2. Pese a lo anterior, esto es, la práctica del embargo y secuestro conforme lo estipula la norma adjetiva, no apareja la extinción de los

derechos que sobre aquél detentan terceros tenedores o poseedores, quienes por intermedio de su apoderado, podrán hacerlos valer, probando la calidad que mencionan ostentar, como quiera que es el legislador quien ha

1 Hernán Fabio López Blanco “Procedimiento Civil”. T. 2. Ed. Dupré Editores. Bogotá. 2009. Pág. 898.JMBL, Exp. 11001 31 03 027-2013-00918-01 3 querido proteger sus intereses, mediante la estructuración de un mecanismo que evita la consumación del secuestro o el levantamiento de la mencionada cautela, a través de la incorporación en la norma adjetiva de los artículo 686 y numeral 8° del artículo 687 del Código Procedimental, en los cuales claramente, se establecieron las reglas aplicables cuando se presenta oposición al secuestro. De ahí que, en el caso especifico de los poseedores, en el primero de los cánones, se indicó que “ Podrá oponerse al secuestro la persona que alegue posesión material en nombre propio o tenencia a nombre de un tercero poseedor; el primero deberá aducir prueba siquiera sumaria de su posesión, y el segundo la de su tenencia y de la posesión del tercero. La parte que pidió el secuestro podrá solicitar testimonios de personas que concurran a la diligencia, relativos a la posesión del bien” y en el segundo, se estableció que la cautela se levantará “ Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez de

conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión ”. Quiere ello decir, que no obstante se hubiere practicado en debida forma el embargo e incluso el secuestro del bien inmueble, si un tercero poseedor probare su calidad al momento de la diligencia preventiva, se procederá a su respectivo levantamiento.

3. A su paso, importa advertir que la posesión, conforme reza el artículo 762 del Código Civil, “ es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Consecuentemente, sus elementos axiológicos son: (i) el objetivo o corpus, que consiste en la aprehensión de la cosa; y (ii) el subjetivo o animus, que radica en la pretensión o intención de ser dueño de la cosa que se detenta.

Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que está definida por dos elementos “…el animus y el corpus, éste relacionado con el poder de hecho que materialmente se ejerce sobre la cosa, y aquél, de naturaleza subjetiva, intelectual o sicológica que se concreta en que el poseedor actúe como si fuera el verdadero y único dueño, sin reconocer dominio ajeno.”2 . Y en lo que atañe a la posesión material, la misma Corporación ilustró

que, “… no se trata de actos de mera tolerancia (artículo 2520 del Código Civil), fundados en relaciones de amistad, de condescendencia, de parentesco, de coparticipación o de comunidad (los copropietarios, comuneros o consocios, por ejemplo, en el caso de Falquez), de vecindad, de familiaridad (los cónyuges: Falquez-Donado), de benevolencia, de ocasión, o de licencias que otorga el titular del derecho de dominio; todos los cuales no tienen eficacia posesoria, por su carácter circunstancial, temporal o de mera cortesía, o por su naturaleza anfibológica o ambigua (posesión propia del heredero y posesión del heredero en nombre de la herencia; posesión en nombre del comunero y posesión del comunero en nombre de la comunidad; posesión propia del socio o accionista y posesión del socio en nombre de la sociedad).

2 Cfr. Sent. Sept. 20 de 2000, Exp. 6120; C. S. de J., Sala de Cas. Civil.JMBL, Exp. 11001 31 03 027-2013-00918-01 4 En general, todos esos comportamientos obedecen a meras concesiones del dueño, que no están acompañados de la voluntad de despojarse del dominio en pro de quien se beneficia de tales conductas. Son actos que no revisten el carácter definitivo, público e ininterrumpido o permanente que demanda la posesión; son sucesos que por no entrañar perjuicio para el propietario resultan tolerables; y nótese, cualesquiera

engendra ambigüedad, pero realmente no hay desposesión para el dueño. Eventualmente, pueden desbordar hacia una auténtica posesión, interversando el estado jurídico, pero deben reflejarse en abierto rechazo al derecho del verdadero propietario, abrogándose el tenedor, un señorío de hecho que no es suyo, pasando a la abierta rebeldía contra el verus domini, reputándose de ahí en adelante como auténtico dueño, desconociéndole el derecho dominical y disputándoselo a quien en principio autorizó la tenencia.”3 .

4. Examinado el asunto sub judice , a la luz de los anteriores derroteros, no cabe duda que el planteamiento invocado por el recurrente está llamado al fracaso. 4.1. De un lado, si en cuenta tenemos que en el interrogatorio que se le efectuó, sostuvo que “hace 14 años mi padre quien ocupaba este predio JOSÉ EDUARDO DÍAZ DÍAZ, se marchó abandonando la familia y él fue la persona que me dejó aquí, yo quedé a cargo de todo ”; lo que indica que ingresó bajo el amparo de su progenitor y por lo mismo importante era dilucidar bajo que contexto aquél entró al inmueble, empero tal situación no se aclaró; y al interrogarle sobre tal situación por medio de diversas preguntas indirectas, como sí conocía que su padre era arrendatario, pagaba cánones en ese sentido y la existencia de un contrato de arrendamiento, se limitó a manifestar que las desconocía.

Entonces, no cabe duda que era obligación del recurrente probar las

circunstancias de modo, tiempo y lugar en que comenzó a ejercer la legitima posesión, esto es, el animus que no puede derivarse de su padre; y en vista, de que en todo caso, según lo manifestó, su ingresó devino de la relación parental, incumbía acudir a la figura de la interversión del título, para poderse determinar la fecha exacta en que tal situación aconteció. Sobre el punto, la jurisprudencia ha dicho: “… A pesar de la diferencia existente entre ‘tenencia’ y ‘posesión’, y la clara disposición del artículo 777 del C.C. en el que se dice que ‘el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión’, puede ocurrir que cambie el designio del tenedor, transmutando dicha calidad en la de poseedor, por la interversión del título, colocándose en la posibilidad jurídica de adquirir el bien por el modo de la prescripción, mutación que debe manifestarse de manera pública, con verdaderos actos posesorios a nombre propio, con absoluto rechazo del titular, y acreditarse plenamente por quien se dice ‘poseedor’, tanto en lo relativo al momento en que operó la transformación, como en los actos categóricos e inequívocos que contradigan el derecho del propietario, pues para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, no puede computarse el tiempo en que se detentó el bien a título precario, que no conduce nunca a la usucapión y sólo a partir de la posesión podría llegarse a ella, si se reúnen los dos elementos a que se ha hecho referencia, durante el tiempo establecido en la ley”4 .

3 Sent. Dic. 18 de 2014, Exp. 47001-31-03-004-2004-00070-01; C. S. de J., Sala de Cas. Civil.

los dos elementos a que se ha hecho referencia, durante el tiempo establecido en la ley”4 .

3 Sent. Dic. 18 de 2014, Exp. 47001-31-03-004-2004-00070-01; C. S. de J., Sala de Cas. Civil. 4 Cfr. Sent. Abril 13 de 2009, Exp. 52001-3103-004-2003-00200-01; C. S. de J., Sala de Cas. Civil.JMBL, Exp. 11001 31 03 027-2013-00918-01 5 4.2. De otro lado, se recuerda que el pago de servicios públicos de un predio, amén de “… las obras de mantenimiento, conservación y mejoras ejecutadas por los actores, ello sería por sí insuficiente para derruir la providencia, pues tales obras son actos equívocos, en tanto, la conservación del bien y la introducción de mejoras, es una conducta esperada del tenedor que disfruta el bien a título gratuito …”5 , motivo por el cual las documentales en ese sentido adosadas resultan exiguos, para dar cuenta que tal condición existía. Y en lo que toca con la radicación de la demanda de prescripción adquisitiva de dominio, la misma no permite tener como demostrado y menos inferir la condición de poseedor que dice ostenta el recurrente, en tanto el derecho aun es litigioso y necesita de declaración judicial en este sentido para que tenga validez, como quiera que en este momento resulta incierto el desarrollo de la litis, máxime que está en un estado incipiente, luego en modo

alguno, por el solo hecho de presentar una acción de pertenencia, se puede aducir que tiene la categoría alegada, menos si no hay prueba de que hayan sido puestas a derecho a las personas que aquí hacen parte, para siquiera valorar tal situación como el acto de rebeldía que se requiere por la Ley en aras de entender que desde tal hito se transmutó el título de tenedor a poseedor.

5. Por estos sencillos motivos se confirmará la providencia censurada y se condenará en costas a la recurrente, (art. 392 del C. de P.C.).

Para finalizar, nada puede aducirse respecto de la nulidad planteada, pues según se extrae del proveído cuestionado, la solicitud fue remitida al Juzgado de origen; y por tanto, resultaría pre temporánea cualquier disquisición sobre el particular. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., Sala Civil, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el auto de fecha y procedencia preanotada. SEGUNDO. Condenar en costas al recurrente. Por concepto de agencias en derecho se fija la suma de $500.000,oo M/cte. Liquídense por Secretaría. TERCERO. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Ofíciese. Notifíquese y cúmplase, JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE Magistrada sustanciadora

5 Cfr. Sent. febrero 21 de 2011, Exp. 05001-3103-007-2001-00263-01; C. S. de J., Sala de Cas. Civil.