TSDJ BOG SC - 11001-31-03-030-2005-00461-03-(30-05-2013)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil trece.

MAGISTRADO PONENTE : CARLOS JULIO MOYA COLMENARES.

RADICACIÓN : 11001-31-03-030-2005-00461-03

PROCESO : ORDINARIO.

DEMANDANTE : JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS.

DEMANDADO : FIDUCIARIA POPULAR S.A.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA.

Discutido por la Sala en sesiones de 2, 23 y 30 de mayo de 2013, y aprobado en la última, según Actas Nos. 15, 18 y 19 de las mismas fechas, respectivamente. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de noviembre de 2011, que en este asunto dictó el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá. D.C.

ANTECEDENTES: Por intermedio de apoderada judicial, José Joaquín Bogotá Cortés promovió proceso ordinario contra la Fiduciaria Popular S.A. para que, en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se declare resuelto el contrato de encargo fiduciario de inversión inmobiliaria que ajustaron las partes de este proceso el 4 de diciembre de 1996.

Como consecuencia de la anterior declaración pidió, en el libelo

genitor de la acción, que se condene a la sociedad demandada a restituirle las sumas de dinero que le entregó a aquélla el 28 de octubre ($400.000.oo), 13 de noviembre ($2’000.000.oo), y 11 de diciembre de 1996 ($5’810.000.oo); 24 y 31 de enero de 1997 ($7’603.246.oo, en cada día), para un total de $23’416.492.oo, debiéndose aplicar “el índice de precios al consumidor (…) a partir de la fecha de recibo de cada una2 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. de las sumas, hasta el día en que el pago se verifique”. Adicionalmente solicitó que esas cantidades de dinero se las reintegre la demandada con los rendimientos financieros, desde que las recibió hasta la fecha de terminación del contrato antes mencionado (3 de junio de 1997), y los intereses de mora desde el día siguiente (4 de junio de 1997) “hasta cuando se efectúe el pago correspondiente”. Las anteriores súplicas se fincaron en los siguientes supuestos fácticos: El 4 de diciembre de 1996 se celebró un contrato de encargo fiduciario de inversión inmobiliaria entre la Fiduciaria Popular S.A., “como titular jurídico del Fideicomiso Inmobiliario ‘CAMPESTRE

GIRARDOT S. A.’ denominado FIDEICOMITENTE PROPIETARIO” , y José

Joaquín Bogotá Cortés “como FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA”. Por virtud del referido contrato el demandante entregó a la fiduciaria demandada las sumas de dinero que indicó en las pretensiones deprecadas en este diligenciamiento, y la última se comprometió a invertirlas temporalmente “en el Fondo Común Ordinario ‘RENTAR’ o en cualquier otro Fondo de Inversión administrado por la Fiduciaria”, y a mantenerlas allí hasta cuando los contratantes suscribieran una “promesa de compraventa sobre el apartamento 402, bloque 3, interior 4 y el parqueadero No. 17 del proyecto ‘CLUB CAMPESTRE GIRARDOT’” , habiendo expedido una “certificación del monto de la inversión por ella recibida y las fechas en que lo hizo”. Las partes convinieron que la vigencia del contrato “sería de seis (6) meses contados a partir de su perfeccionamiento, que fue el 4 de diciembre de 1996” , pero que “podría ser inferior a los 6 meses, siempre y cuando se cumpliera antes del plazo previsto, con la condición impuesta, es decir, con haber firmado los FIDEICOMITENTES, la promesa de compraventa” (cláusula octava).

También previeron que: “si vencido el plazo de duración del3

Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. contrato, 6 meses, sin que los FIDEICOMITENTES firmaran la promesa

de compraventa, la FIDUCIARIA procedería a la terminación del contrato de fiducia, y RESTITUIRÍA al FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA los recurso (sic) fideicomitidos JUNTO CON LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS, previa deducción de los costos, gastos y distribuciones que correspondan a la FIDUCIARIA” (cláusulas cuarta y quinta). Sin embargo, a pesar de “haber transcurrido en exceso los seis meses pactados en la cláusula octava” , y de “no haberse suscrito jamás la promesa de compraventa prevista como condición para la entrega del dinero por parte de LA FIDUCIARIA al FIDEICOMITENTE PROPIETARIO en la cláusula tercera”, aquélla no ha cumplido con su obligación de dar por terminado el contrato, “según lo estipulado en la cláusula cuarta, como tampoco ha reintegrado” al demandante el dinero por él invertido, “ni los rendimientos financieros” e “intereses de plazo y de mora”. Con ello, la entidad demandada “le está causando graves perjuicios” al demandante, pues “la variación porcentual correspondiente al índice de precios al consumidor sobre el monto del capital que recibió la FUDUCIARIA” , y que no le ha devuelto, “hasta el día 31 de agosto de de 2005 asciende a la suma de $52’939.010., según se acredita con la certificación expedida por contador público con base en el IPC” , mientras que “Los intereses moratorios del capital recibido” por aquélla “hasta el día 30 de septiembre de 2005, ascienden a la

suma de $80’176.826.77, de acuerdo a la tasa establecida por la Superbancaria”. Admitida a trámite la demanda así incoada, de ella se notificó personalmente la parte demandada por intermedio de apoderado judicial quien la contestó y se opuso a que se acogiesen las pretensiones; negó algunos hechos, aceptó otros y aclaró y precisó los restantes. Además, formuló seis excepciones, las que denominó: “I) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARTE PASIVA” , “II) NO ES

PROCEDENTE LA SOLICITUD DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR

PARTE DEL DEMANDANTE” , “III) COBRO EN EXCESO”, “IV)

IMPROCEDENCIA DEL COBRO SIMULTÁNEO DE INTERES E4

Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A.

INDEXACIÓN”, “V) AUN SI PROSPERA LA PRETENSIÓN, NO HAY

OBLIGACIÓN DE DEVOLVER RENDIMIENTOS” , “VI) LA FIDUCIARIA TRANSFIRIÓ LOS RECURSOS POR ESTAR LEGITIMADA PARA EL EFECTO”, y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. La fiduciaria demandada llamó en garantía a la sociedad Campestre Girardot S.A., habiéndose admitido ese llamamiento mediante auto que se notificó a través de un curador ad litem designado para ese efecto, quien respondió al llamamiento hecho a su prohijada planteando los medios exceptivos que denominó: “1.- PRECLUSIÓN DE

LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA TORNAR EFICAZ EL LLAMAMIENTO

EN GARANTÍA” y “LA GENÉRICA”.

Evacuado tanto el traslado de las aludidas defensas como la etapa probatoria, se corrió traslado a los litigantes para que alegasen de conclusión, oportunidad que aprovecharon ambos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA: Luego de historiar el proceso y de convenir tanto en la presencia de los presupuestos procesales como en la ausencia de vicios que generasen nulidad de carácter procesal, el Juzgado emprendió el estudio de la relación contractual existente entre las partes; en punto de este tema señaló que lo expresado en los escritos de contestación a la demanda y de excepciones (fls. 72 y 73 Cd. 1) constituye una confesión ficta o presunta en cuanto a que la parte demandada manifestó que: “Si bien es cierto que la fiduciaria solo debía en principio transferir el dinero que se reclama una vez se suscribiera la promesa entre el demandante y el fideicomitente propietario (Campestre Girardot S.A.), la correcta interpretación del contrato llevó a la fiduciaria a concluir, como lo hace ahora, que debía hacerlo una vez se suscribiera la promesa o llegara la fecha de suscripción” , lo cual, en sentir de la Juzgadora de primer grado, “permite establecer que la fiduciaria conocía a plenitud los alcances del encargo que se le encomendó, más (sic) sin embargo procedió en forma contraria a lo acordado, interpretando de manera

unilateral las estipulaciones convenidas por los intervinientes y dándole5 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. a la negociación una connotación diferente al querer de las partes”. Con tal proceder, agregó el a quo , la demandada modificó o dirigió el contrato que ajustó con el demandante hacia un objeto diferente del acordado, “pues no solamente acepta que no podía transferir los dineros encargados por el señor JOSE JOAQUIN BOGOTA CORTES sin que se materializara la condición impuesta en la negociación, como lo era la suscripción de la promesa de compraventa, sino que manifiesta haberle dado a motu propio (sic) a la cláusula tercera del contrato, la interpretación que consideró ser la correcta, dejando a un lado la obligación de consultar con el FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA cualquier decisión que se pretendiera tomar al respecto, además que no logró probar siquiera sumariamente que se haya requerido al demandante para que suscribiera la promesa de compraventa descrita”. Luego se ocupó del llamamiento en garantía que propuso la fiduciaria demandada contra la sociedad Campestre Girardot S.A., el cual consideró improcedente, “pues si bien es cierto existe un contrato de fiducia mercantil suscrito por éste con la FIDUCIARIA POPULAR S.A., las obligaciones surgidas del mismo son independientes y diferentes a (sic) aquellas que nacen del contrato de fiducia celebrado entre la citada

fiduciaria y el aquí demandante, dado que la facultad de transferir los dineros captados recae única y exclusivamente en cabeza de FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien como ya se ha señalado, procedió en forma irresponsable a ejecutar dicho acto sin que se cumplieran los requisitos esenciales establecidos para tal fin”. De acuerdo con lo anterior, concluyó diciendo que “la sociedad CAMPESTRE GIRARDOT S.A., no puede ser llamada en esta clase de asunto a responder respecto de la actuación efectuada por la FIDUCIARIA POPULAR S.A., como quiera que el negocio celebrado entre ellos, en manera alguna guarda relación con lo pactado con el señor JOSE JOAQUIN BOGOTA CORTES, máxime si se tiene en cuenta que en el presente proceso no se discute el incumplimiento en la construcción de la unidad habitacional prometida, sino la forma como la entidad6 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. fiduciaria hizo entrega de los dineros aportados por éste, sin verificar la suscripción de la promesa de compraventa sobre los bienes descritos en la demanda”.

En este punto aclaró que: “si la FIDUCIARIA POPULAR S. A., celebró un contrato de fiducia mercantil con la sociedad CAMPESTRE GIRARDOT S. A., para la elaboración, promoción y venta del proyecto inmobiliario ya mencionado y este no se pudo llevar a feliz término por falta de recursos económicos, como lo manifiesta la demanda en escrito

fechado 18 de julio de 2001 dirigido al demandante (Fol. 17 – Cd. 1), se debe adelantar un procedimiento diferente al llamamiento en garantía, como quiera que no es éste el escenario propicio para debatir tal situación, dadas las condiciones de lo acordado y que son inoponibles al inversionista, quien solamente pone su dinero a disposición de la entidad fiduciaria para que ella lo administre de acuerdo a unas directrices previamente establecidas”. Con base en esos razonamientos, la falladora declaró resuelto el contrato objeto de las pretensiones de la demanda y, como consecuencia de ello, condenó a la fiduciaria demandada a restituir al demandante “las sumas de dinero por él entregadas y recibidas por la primera, relacionadas en la demanda (Fol. 2 – C. 1), en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo” , así como al pago de “los intereses de plazo causados sobre las sumas de dinero señaladas a folio 1 de la demanda, a partir de la presentación de la misma y hasta la fecha de esta providencia” . Empero, denegó “las pretensiones contenidas en los numerales 3 a 4 del libelo” . Finalmente, condenó en costas a la parte demandada. No obstante lo anterior, con fundamento en lo previsto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil aclaró que: “tanto los intereses de plazo como los de mora allí ordenados, son comerciales liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, de acuerdo con las

fluctuaciones de las mismas”. Contra la referida sentencia las partes interpusieron el recurso7 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. de apelación pero el a quo, en un principio, únicamente concedió el presentado por la parte actora (fl. 568 Cd. 1); y así se remitió el expediente a esta Corporación mediante oficio radicado el 2 de marzo del corriente año. Ante esa omisión, en auto de 12 de marzo de 2012, el Tribunal ordenó “devolver el presente proceso al juzgado de origen para que el mismo decida lo que corresponda sobre la alzada que no fue objeto de pronunciamiento en primera instancia” (fl. 3 Cd. 7), y a ello procedió el mencionado Despacho mediante auto de 26 de marzo de esa misma anualidad, concediendo “el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora como por la demandada, contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2012 (Fl. 548 a 556) y su aclaración del 18 de enero de 2012 (Fl. 562)”.

LA IMPUGNACIÓN: Los argumentos para sustentar sus apelaciones, fueron planteados por las partes, de la siguiente forma: La demandada adujo que en el fallo de primer grado se hizo “un análisis general del contrato de fiducia” , omitiéndose “dos hechos esenciales y plenamente probados, como lo son: (a) el Contrato de

Encargo Fiduciario suscrito entre la Sociedad Campestre Girardot y la Fiduciaria previamente al encargo entre el Demandante y la Fiduciaria y (b) la incidencia de la calidad de titular jurídico del Fideicomiso Inmobiliario por parte de la Fiduciaria. Hechos que de haber sido tenidos en cuenta habrían cambiado la decisión tomada frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y al llamamiento en garantía”.

En tal sentido señaló que: “el Encargo entre la Fiduciaria y el Demandante, tuvo origen en un contrato anterior de Fiducia Mercantil Irrevocable Inmobiliaria suscrito entre la Fiduciaria y la sociedad Campestre Girardot S.A.” , el cual “tenía como finalidad el desarrollo de un proyecto inmobiliario que incluida (sic) la construcción de 1608

Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. apartamentos, en cuatro etapas de 40 apartamentos cada una, de conformidad con las instrucciones que para el efecto impartiera el fideicomitente, es decir, la Sociedad Campestre Girardot S.A.” y, como consecuencia de ello, “se dio origen al Fideicomiso Campestre Girardot S.A.”. Por virtud de “las disposiciones contractuales” y la necesidad de “conseguir inversionistas que estuvieran interesados en adquirir las unidades residenciales” , la entidad demandada, “en nombre del Fideicomiso Campestre Girardot S.A. suscribió contratos de fiducia

mercantil con diferentes inversionistas, actuando éstos últimos en calidad de fideicomitentes inversionistas” , entre quienes “se encuentra el Demandante”. De acuerdo con lo anterior, y con base en el texto del contrato de encargo aportado por el demandante, precisó que “la Fiduciaria no lo suscribió en nombre propio” , sino que “lo hizo como vocera y administradora del Fideicomiso Campestre Girardot S.A. (creado en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario suscrito entre Campestre Girardot S.A. y la Fiduciaria)” , hecho que dijo “no ha sido discutido por la Demandante y que además ha sido reconocido en la sentencia de primera instancia. Distinto es que el A-quo no revisó los efectos que se derivan de dicha calidad, en particular en lo que respecta a la responsabilidad de la Fiduciaria”. Por tanto, alegó que “sería dicho Fideicomiso el que estaría llamado a responder con su patrimonio por el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del encargo; fideicomiso cuyo titular jurídico es la Fiduciaria la cual actúa como administradora y vocera del mismo, pero cuyo patrimonio es independiente al del Fideicomiso”. De esta manera, puntualizó: “aunque la Fiduciaria es la llamada a comparecer al proceso como titular y vocera del Fideicomiso Campestre Girardot S.A., no es con su patrimonio, sino con los bienes de éste que deberán soportarse las posibles condenas derivadas” de9 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A.

este proceso, y en esa medida “la demanda tendría que haberse dirigido al Fideicomiso Campestre Girardot S.A., representada por la Fiduciaria y no frente a la Fiduciaria directamente, como efectivamente lo hizo la Demandante”, siendo esta circunstancia “suficiente para declarar prospera la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva (sic)”. A lo anteriormente expuesto le agregó que la juez también se equivocó al declarar improcedente el llamamiento en garantía que formuló, pues con esa decisión igualmente dejó “de lado la relación existente entre los dos encargos y la calidad en virtud de la cual la Fiduciaria actuó en el encargo suscrito con el Demandante” , habida cuenta que “de llegarse a producir una condena por las pretensiones invocadas por el Demandante, quien está llamado a responder es la sociedad llamada en garantía, que como ha quedado demostrado en el transcurso del proceso, es quien debe responder dada su calidad de Fideicomitente Propietario, miembro del Comité que ordenó el traslado de los recursos y quien decidió sobre la aplicación de dichos recursos” , con lo cual se desvirtúa el argumento expuesto en la sentencia en el sentido de que “la facultad de transferir los dineros captados recaía única y exclusivamente en cabeza de la FIDUCIARIA POPULAR S.A”. No obstante lo anterior, aclaró que si bien en virtud del contrato objeto de este proceso “la Fiduciaria debía” efectuar el giro de los recursos acá reclamados por el actor “cuando se hubiese suscrito

promesa de compraventa entre el Fideicomitente Inversionista y el Fideicomitente Propietario, era claro para la Fiduciaria que el Fideicomitente Inversionista se había obligado a suscribir dicha promesa, como que tal compromiso se asumía anticipadamente en el momento de suscribir con quienes estaban encargados de realizar la promoción del proyecto, las denominadas Ofertas Irrevocables de Compra”, las cuales no eran suscritas por la persona jurídica acá demandada, sino que en tal acto “participó el Demandante y Constructodo”, siendo esa una “razón adicional para que la Fiduciaria, en su buena fe, entendiera que dichos documentos revelaban la voluntad de los inversionistas”.10 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. Añadió que “los datos contenidos en la Oferta Irrevocable de Compra tuvieron que haber sido suministrados por el Demandante” , pues “Si se lee el contrato de fiducia se encuentra que todos los datos consignados en él coinciden con los que encontramos (sic) en la mencionada Oferta”, como quiera que “a dichos datos se hace expresa referencia en la Cláusula Primera cuando se refieren (sic) a las características del inmueble que se adquiría” , a lo que se suma que el testigo José Joaquín Navarro Sarmiento, quien “tenía pleno conocimiento del negocio” , declaró que “la suscripción de estas ofertas era la forma en la que se vinculaban los inversionistas al proyecto”.

Por su parte, el demandante cuestionó la sentencia pues dijo que en ella no es oportuno “rechazar” las pretensiones tercera a quinta de la demanda, “bajo la argumentación que no fueron formuladas en debida forma”, por las siguientes razones: a). “si la demanda fue admitida es porque en el momento procesal cumplió los requisitos establecidos en la ley” , como así se determinó en la audiencia de que habla el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, en donde “se fijaron hechos y pretensiones y se revisó que no hubiese nulidades ni actos conducentes a sentencia inhibitoria”. b). “las pretensiones si (sic) fueron formuladas en legal forma”, por cuanto que en el numeral tercero se solicitó que: “se ordene a la demandada a pagar los rendimientos financieros producidos por las diferentes sumas de dinero desde la fecha en que fiduciaria popular (sic) las recibió hasta el día 3 de junio de 1997, fecha de expiración del plazo pactado en el contrato”, y esa petición “está soportada en los hechos de la demanda, confesados por la demandada como consta en el acta de la audiencia de conciliación y corresponde a lo contemplado en la CLAUSULA CUARTA del contrato obrante a folios 12 a 16 del cuaderno original número uno”. c). Si “En la pretensión cuarta” se pidió que “el capital debe ser reintegrado teniendo en cuenta el índice de precios al consumir, es decir11 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A.

(sic) las variaciones porcentuales a partir del recibo de cada una de las sumas por la FIDUCIARIA, hasta el día en que el pago se verifique” , ello “obedece a que el contrato tenía una vigencia máxima de 6 meses, según la CLAUSULA OCTAVA pero sujeta a la TERCERA y de acuerdo al numeral quinto de la DECIMA TERCERA”. Adicionalmente controvirtió la decisión de condenar a la parte demandada al pago de intereses de plazo y de mora “a partir de la presentación de la demanda” , porque con ello se desconoció “el contenido del contrato, lo pactado por las partes y el incumplimiento” del mismo, no obstante que precisamente por ésta última circunstancia fue declarado resuelto dicho contrato en la sentencia apelada.

CONSIDERACIONES: Como no existe vicio alguno del cual pueda derivarse nocividad procesal capaz de anular la actuación, se procede a decidir el recurso de apelación impetrado comenzando esa labor con el estudio de la legitimación en la causa por pasiva, porque si la parte demandada carece de ella, tal como lo señaló la parte opositora al contestar la demanda y al fundamentar el recurso de alzada, entonces se deben negar las súplicas de la demanda.

Por sabido se tiene que el contrato constituye la fuente más fecunda e importante de las obligaciones, pues se instituye como el instrumento más adecuado de que disponen las personas para regular autónomamente y entre sí sus relaciones jurídicas en orden a satisfacer sus necesidades y servicios. Esa autonomía de contratar, que se ve limitada cuando

compromete el orden público, las buenas costumbres o lo que esté prohibido por la ley, hace que tal acuerdo adquiera fuerza vinculante u obligatoria, semejante a la que se deriva de la Ley (art. 1602 del C.C.). Se trata, en esencia, de que los contratantes, cada uno por sí y a fortiori juntos, cumplan con las obligaciones que devienen del contrato12 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. que los vincula, pues, como es natural, el efecto de toda obligación es el cumplimiento de la prestación debida. Cumplimiento que, por lo mismo, debe darse en las condiciones de tiempo, modo y lugar estipulados en él. De allí que si las partes se obligan mutuamente a observar determinados compromisos, cuando ello no ocurre la ley faculta al acreedor de tal prestación para reclamar, otorgándole el derecho y los medios, bien para compeler al deudor al cumplimiento forzado, ora para, con fundamento en el contrato o en la Ley, solicitar que se extinga el vínculo contractual por esa circunstancia (art. 1546 C.C.). Para el buen suceso de la acción resolutoria establecida de manera general en la citada norma se requiere, como lo han entendido la doctrina y jurisprudencia nacional, la presencia de los siguientes presupuestos: a) que se trate de un contrato bilateral válido; b) que quien promueva la acción haya cumplido sus obligaciones o que, no

habiéndolo hecho, haya estado presto a cumplirlas y, c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden. De esta suerte, el itinerario de la decisión comprende el esclarecimiento de los tres pilares anteriormente mencionados, sobre los cuales se finca la resolución, que indudablemente son de carácter acumulativo porque necesariamente se requiere el concurso de todos para la prosperidad de la pretensión. Se infiere, entonces, que el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden, acción que incuestionablemente debe dirigirse contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento contractual surge del cumplimiento del actor y del incumplimiento del demandado. De acuerdo con el material probatorio que obra en el plenario tenemos que José Joaquín Bogotá Cortés y la Fiduciaria Popular S.A. ajustaron un contrato en virtud del cual el primero (fideicomitente13 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. inversionista) entregaría, “a título de Encargo Fiduciario de Inversión Inmobiliaria”, a la segunda (fiduciaria), “la suma prevista en la Cláusula Primera del mismo, para que invierta temporalmente en el Fondo Común Ordinario ‘RENTAR’ o en cualquier otro Fondo de Inversión administrado por LA FIDUCIARIA , hasta que EL FIDEICOMITENTE

PROPIETARIO suscriba con éste (os) (sic), Promesa de Compraventa” de los inmuebles (apto. 402 y parqueadero 17) en las condiciones allí establecidas (fls. 12 a 16 Cd. 1). El contrato de encargo fiduciario, a diferencia de la fiducia mercantil, no implica la transferencia del dominio sobre los bienes entregados al fiduciario para constituir un patrimonio autónomo. Este sólo adquiere la obligación de administrarlos con el encargo de devolverlos a la culminación del plazo, o de entregarlos a quien el fideicomitente dipute para recibirlos. Empero, cuando se trate de un bien fungible como el dinero, deberá devolverse igual cantidad y calida d del mismo género, o de pagar su valor que tuviere al tiempo de la restitución. Si bien en el documento que contiene el encargo fiduciario objeto de cuestionamiento en este proceso se indicó que la Fiduciaria Popular S.A., lo celebró “obrando como titular jurídico del Fideicomiso Inmobiliario ‘CAMPESTRE GIRARDOT S.A.’” , esto no significa que se carezca de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, como quiera que al interpretar el aludido contrato, mirado en todo su clausulado y frente a los restantes elementos de juicio que militan en el plenario, refulge evidente que en aquél texto se dejó consignado únicamente como una mera referencia que la mencionada Fiduciaria lo suscribía por razón de otro contrato de fiducia mercantil que celebró con la sociedad Campestre Girardot S.A., y no porque el encargo fiduciario de inversión inmobiliaria en verdad lo hubiese celebrado el nombrado fideicomiso (patrimonio autónomo) a través de la entidad demandada.

la sociedad Campestre Girardot S.A., y no porque el encargo fiduciario de inversión inmobiliaria en verdad lo hubiese celebrado el nombrado fideicomiso (patrimonio autónomo) a través de la entidad demandada. Memórese, además, que uno de los elementos esenciales que determina la existencia del contrato de encargo fiduciario, y de todos los demás negocios fiduciarios, estriba en que sea una persona llamada14 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. fiduciario quien se obligue a administrar, enajenar o invertir los bienes que le fueren específicamente entregados para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario , y esa condición de fiduciario no la puede ostentar un patrimonio autónomo puesto que no es una persona jurídica y mucho menos de aquellas autorizadas por la ley para ello (E.O.S.F., art. 29). Luego ningún reproche puede merecer la legitimación en la causa en el presente asunto, si se repara en que la alusión que se hizo en el contrato a la condición de “titular jurídico del Fideicomiso Inmobiliario” no es más que eso: una referencia al motivo que condujo a la fiduciaria demandada a contratar, pues, se insiste, interpretando una a una las cláusulas del contrato se desprende, sin hesitación alguna, que la Fiduciaria Popular S.A. fue la que se obligó a “Invertir temporalmente

los recursos entregados en el Fondo Común Ordinario denominado RENTAR o en cualquier otro Fondo de Inversión administrado por LA FIDUCIARIA, de acuerdo con las disposiciones pertinentes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en igualdad de condiciones a los demás adherentes al Fondo” (num. 2°, cláusula quinta; fl. 14 Cd. 1), lo que implica que mientras se estuviese ejecutando el contrato de encargo fiduciario, los dineros no podían trasladarse al patrimonio autónomo que surgió de la constitución del fideicomiso inmobiliario que la demandada acordó con la sociedad Campestre Girardot S.A. No es cierto entonces, como lo sostiene el recurrente, que no debe responder con su patrimonio en caso de que se tuviese por probado el incumplimiento, trasladando la obligación resarcitoria al patrimonio autónomo, porque no debió entregar los dineros que recogió en cumplimiento del encargo, al mencionado patrimonio. Corolario de lo manifestado es que no prospera la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la parte demandada. Por consiguiente, se debe continuar con el estudio del segundo presupuesto de la acción resolutoria incoada, el cual exige que el15 Apelación Sentencia. Ordinario de JOSÉ JOAQUÍN BOGOTÁ CORTÉS contra FIDUCIARIA POPULAR S.A. demandante haya cumplido sus obligaciones o que esté dispuesto a cumplirlas, si por circunstancias ajenas a su voluntad no pudo hacerlo.

En la cláusula sexta del contrato de encargo fiduciario allegado a los autos se pactaron como “ OBLIGACIONES DE EL (LOS) (sic) FIDEICOMITENTE (S) INVERSIONISTA (S)” , las siguientes: “1-) Entregar a LA FIDUCIARIA las sumas de que trata la Cláusula Primera del presente contrato en los plazos establecidos”, así: “1er PAGO Separación Octubre 26/96 $ 400.000.oo MCcte(sic) “2er PAGO Noviembre 20/96 $2.000.000.ooMCcte(sic) “3o PAGO Diciembre 5/96