TSDJ BOG SC - 11001 31 03 036-2013 00150-01-(10-07-2015)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil quince (2015) Proceso: ABREVIADO Radicación: 11001 31 03 036-2013 00150-01

Demandante: LAUREL LTDA.

Demandados: FRIGORÍFICO SAN MARTÍN DE PORRES EN

LIQUIDACIÓN.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto proferido el trece (13) de octubre del año anterior, (fls. 366 a 368 Cdno. 1 de copias), por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual denegó dos medidas cautelares consistentes en la suspensión provisional de los efectos del Acta No. 36 celebrada el 10 de enero de 2013 y de la anotación No. 17 del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-1009638, bien que fue trasferido por la Sociedad demandada mediante escritura pública No. 47 del 22 de enero de 2013 en la Notaría 31 de Bogotá, a algunos socios.

ANTECEDENTES

1. A través del proveído censurado, el funcionario de instancia denegó la petición de cautelas impetrada por la parte actora, tras considerar que no se encontraba demostrado el perjuicio inminente, como quiera que no hay grado de certeza y elementos fácticos al respecto, por el contrario, en el

interrogatorio de parte que se realizó al liquidador se evidencia que no se ha efectuado entrega de algún bien a los socios, pues tal situación quedó condicionada a la inexistencia de procesos y en vista de que existen varias demandas,no es posible cumplir con lo acordado en la decisión fustigada, amén de que respecto al inmueble que fue trasferido por escritura pública a los demás socios, no se ha cumplido con la tradición, en tanto la misma está supeditada a la entrega conforme lo regula el artículo 922 del C. de Co., y al acuerdo a que se hizo mención.

2. Inconforme con lo así resuelto, el gestor judicial de la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apeló. 2.1. Como sustento arguyó, que el inmueble referido ya fue adjudicado a los socios tal y como da cuenta el folio de matrícula, además que no existe algún impedimento legal para que los actuales propietarios inscritos lo enajenen a terceros lo que implica un grave riesgo para ellos, máxime si los socios a quienes se les entregó resultan ser los mismos que componen la sociedad que tiene el bien inmueble en arriendo, por lo tanto, tal circunstancia fáctica pone aún más en riesgo el capital de la sociedad demandada, pues tal predio es su mayor activo, (fls. 369 a 371, ídem).República de Colombia

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3. Por su parte, la pasiva sostuvo que la petición de cautela deviene extemporánea pues un requisito tal y como lo estípula el artículo 421 del C. de P.C., es que debe ser elevada con la demanda, solicitud que en su momento se formuló y a la cual se accedió; sin embargo, por vía de reposición fue revocada, proveído que actualmente se encuentra en firme.

Igualmente afirmó, que no se puede doler el demandante de la entrega del dinero adjudicado, pues con ocasión a las diversas acciones que ha entablado es que tal actuación se ha hecho dispendiosa, ya que quedó sometida a la inexistencia de litigios pendientes; y tampoco existe la irregularidad endilgada en tanto la reunión y las decisiones se adelantaron y adoptaron conforme los requisitos legales, más aun si estuvieron presentes delegados de la Superintendencia de Sociedades que constataron esa situación, (fls. 373 a 378, ib.).

4. El a quo estimó que no había lugar a reponer la decisión atacada, no solo por los argumentos expuestos, sino porque como quiera que a la demandante se le adjudicó la suma de $15.069.950.000, equivalente a su participación del 30.454%, sus derechos están resguardados; en consecuencia accedió a conceder la impugnación deprecada de manera subsidiaria, (fls. 379 a 382, mismo cdno.).

5. Admitida la alzada y pese a lo informado en la constancia secretarial, (fl. 9 reverso, C. 2.), lo cierto es que como la parte recurrente

sustentó en instancia anterior, es procedente adentrarse al estudio de la providencia objeto de reproche, (art. 352 C. de P.C.). Una vez se corrió el respectivo traslado, la parte demandada allegó un escrito bajo la misma línea deductiva a la cual ya se hizo mención, (fls. 4 a 9, ibídem).

CONSIDERACIONES

1. Por sabido se tiene, que las medidas cautelares han sido instituidas por el legislador a fin de lograr la satisfacción o efectividad del derecho por el cual propenden, de allí su carácter de instrumental y preventivo, de manera que la ley es la que determina los eventos en que proceden y bajo qué condiciones.

Además quien la pide, debe tener lo que la doctrina ha llamado apariencia de buen derecho por cuyo reclamo aboga o lo que se le conoce como fumus bonus iuris, a lo que se suma el peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección ( periculum in mora).

2. En asuntos como el de la especie, el artículo 421 del C. de P.C., permite solicitar concretamente como instrumento cautelar la suspensión del acto impugnado, mas de manera facultativa, porque dicho precepto reza: “…podrá pedirse …” en la demanda, carácter que no obsta para que en elRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 036 2013-00150-01 3 curso del proceso se pueda elevar tal petición o incluso acudir a otro tipo de

cautelas bajo el amparo de otro precepto legal, circunstancias fácticas que de entrada dan paso al estudio de la pretensión y desechan la interpretación dada por la pasiva.

3. Los anteriores derroteros, analizados en conjunto con la situación aquí suscitada, dan cuenta de que la decisión emitida por el a quo debe ser modificada por las razones que a continuación se exponen: 3.1. En lo que respecta a la suspensión del Acta No. 36 del 10 de enero de 2013, debe decirse que no hay lugar a acceder a lo pedido, puesto que su análisis ya se efectuó en pretérita oportunidad, concretamente mediante autos del 15 de abril y 7 de octubre de 2013, cuyas cuestiones cobraron firmeza y no pueden traerse nuevamente a discusión por el principio de seguridad jurídica, (fls. 72 y 127 a 158, C. 1 de copias). 3.2. En lo que toca con la segunda petición, esto es, “ se oficie a la Oficina de registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro, para que suspendan los efectos de la anotación No. 17 del folio de matrícula inmobiliaria Número 50C-1009638”, tampoco hay lugar a su decreto.

Y es que debe tenerse en cuenta, que no se advierte prima facie que la misma se haya efectuado en contra de preceptos legales y menos de lo dispuesto por la Asamblea para cuando se adjudicó el predio a algunos socios; pues no puede dejarse pasar por alto, que el efecto de publicidad y la

presunción de legalidad de una anotación que se refleja en un documento público, no puede ser suspendida por cualquier situación monetaria que exista entre las partes. Ahora, como tal anotación es un acto administrativo, en caso de entenderse que la misma se produjo contra derecho, el deber era o es si aún existe la oportunidad, presentar los recursos establecidos por el legislador en dicho escenario o acudir ante el funcionario judicial competente para la revisión y de ser el caso, el decreto de la nulidad. Por demás, impone nuevamente traer a colación, que si la parte impugnante en su momento hubiese apelado la revocatoria de la suspensión del acta fustigada que en principio fue concedida, en simple hipótesis, de haberse revocado tal proveído, ninguna actuación proveniente de la misma tendría efectos; empero, como no se acudió a tal defensa, no puede ahora cuestionarse un registro que como ya se dijo es de carácter público, amén de que se evidencia, se cumplió a cabalidad.

4. Por otro lado, nótese que el artículo 421 del C. de P.C. no puede ser analizado de forma aislada, pues éste únicamente da las pautas para suspender el acta impugnada empero nada dice frente a otras medidas en otros litigios; sino en concordancia con el artículo 590 de la Ley 1564 de 20121 , debido a que de manera panorámica previene las situaciones en dicho contexto a propósito de cualquier asunto declarativo que esté en trámite, tal y como atrás se puso de presente, razón por la cual estima la

1 Vigente a partir del 1º de octubre de 2012, conforme al numeral 4º del artículo 627.República de Colombia

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trámite, tal y como atrás se puso de presente, razón por la cual estima la

1 Vigente a partir del 1º de octubre de 2012, conforme al numeral 4º del artículo 627.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 036 2013-00150-01 4 suscrita que por cuestiones de razonabilidad y equidad entre las partes, debe hacerse uso de dicho precepto, específicamente del literal C, canon que prevé: “ En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: (…) c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de

la medida cautelar adoptada.”.

5. Ahora bien, en el sub judice no puede desconocerse que según lo preceptúa el artículo 922 del C. de Co., la venta de bienes raíces se refuta perfecta no solamente con la inscripción del título traslaticio sino que requiere también “la entrega material de la cosa ”; acto que no se ha ejecutado, según se sostuvo en el interrogatorio absuelto por el liquidador, pues se encontraba supeditado a la no existencia de procesos; y que la escritura se tuvo que elevar por así exigirlo la Cámara de Comercio para inscribir la adjudicación de bienes entre socios.

No obstante, de las documentales aportadas al plenario, específicamente el Acta No. 036 de enero 10 de 2013, (fls. 54 a 102 de este cdno.), las hijuelas (fls. 62 a 64, cdno. de copias) y la escritura pública por la cual se enajenó el predio en cuestión, (fls. 75 al 101 de este cdno.), se puede constatar que jurídicamente hablando, su venta no está sometida a ninguna condición. Situación que no es predicable frente a la sociedad Laurel Ltda., aquí apelante, pues según el título 3º denominado hijuelas, se le reconoció la suma de $15.069.950.003 con ocasión a su porcentaje de participación, “ pagaderos mediante la entrega de uno o más cheques a su nombre ”, mas supeditando su entrega a que se cumplieran algunas condiciones, entre ellas, la no existencia de procesos, circunstancia fáctica que permite predicar

que existe un alea que no garantiza que la obligación se cumpla, máxime si las documentales allegadas a esta instancia, no dan cuenta de la existencia de capital suficiente para que el demandante no se vea defraudado en su haber.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 036 2013-00150-01 5 Ahora, en lo que atañe al pago con uno o más cheques, se recuerda que éste está condicionado a la aceptación del acreedor como quiera que en “…obligaciones dinerarias puede negarse a recibir cheques. ”, y es que aun cuando “...el título-valor denominado cheque, a la luz de la ley, es un medio de pago válido, mientras no se acredite su no solución..., pues sin la debida precisión, con semejante idea se podría estar queriendo decir que el acreedor se encuentra obligado a recibirlo siempre, lo cual no es cierto. De hecho, el artículo 1626 del Código Civil define el pago como ‘la prestación efectiva de lo que se debe’. Y el artículo 1627 ibídem prescribe que ‘el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación...’. En el anterior orden de ideas, si, como ha sido dicho, la prestación a cargo del deudor es dineraria, lo debido será dinero. De modo que sólo entregando la cantidad de signos monetarios que, con referencia a determinada unidad de cuenta, constituyan el objeto de la prestación, el deudor quedará liberado de la obligación. O, para expresarlo con una fórmula

propia del derecho de obligaciones, el dinero se encontrará no sólo in solutione, sino también in obligatione. El criterio precedente rige sin restricciones en el ámbito propio de las obligaciones en general . Por ende, no puede el acreedor ser constreñido a recibir un cheque u otro título valor de naturaleza crediticia para el pago de la suma de dinero que se le adeude. ”2 , instrumento que entre otras cosas, pende de la existencia de fondos; y en todo caso, tampoco se puede pasar por alto, que precisamente el Acta impugnada es la que contiene esas determinaciones que entre otras cosas, fueron tomadas por los demás socios y sin la anuencia de Laurel Ltda. A lo que, reiterase, se suma que en la escritura púbica No. 47 de 22 de enero de 2013, por la cual se concretó la adjudicación del inmueble objeto de estudio a algunos socios, en ninguna de sus cláusulas limita su ejecución o perfeccionamiento, a la inexistencia de procesos, por el contrario, paradójicamente en su cláusula quinta, se indicó que dicho predio está “…libre de demandas civiles, embargos judiciales y pleitos pendientes, que su derecho de dominio no está sujeto a condiciones resolutorias, ni tiene limitaciones…”, (fl. 3, cdno. de copias), luego es claro, que la manifestación que en el interrogatorio efectuara el liquidador, riñe con la realidad procesal, puesto que no se allegó algún elemento de juicio que diera cuenta de su dicho, esto es, que tal bien igualmente tenía la restricción aludida. Por tanto,

es que debemos estarnos a la realidad jurídico procesal, o sea, que el predio puede en un futuro ser enajenado, en tanto sobre aquél no pesa alguna limitación, máxime si en la anotación número 17 del certificado de tradición del bien en comento, ya está inscrita dicha adjudicación y aparecen como “ titulares de derecho real de dominio” los socios compelidos y censurados en este proceso.

2 Cfr. CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 18/91. M.P. Héctor Marín Naranjo.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 036 2013-00150-01 6 Pero por si fuera poco, no de poca monta resulta ser el rubro por medio del cual se entregó el inmueble, pues el valor del acto asciende a un total de $24.667.000.000,oo, lo que da cuenta que el perjuicio que pudiera sobrevenir es de bastante significancia, (fl. 21, ib.).

6. En armonía con lo expuesto, tal y como se anunció al exodiar, se modificará el auto objeto de la alzada en el sentido de confirmar lo resuelto en cuanto a la denegación de las suspensiones del acta impugnada y anotación número 17 del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria, No. 50C-1009638.

Sin embargo, con ocasión a las situaciones dilucidadas en el numeral anterior y en vista de que se adujo en el interrogatorio que no se había

realizado la entrega del predio aludido, con estribo en lo dispuesto en el literal C del artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, se dispondrá como cautela, la prohibición al liquidador de la sociedad demandada, Frigorífico San Martín de Porres Ltda. en liquidación, señor Santiago Rojas Maya, de efectuar la entrega del inmueble que aquí ha sido objeto de análisis a los socios que se les adjudicó, hasta tanto el presente asunto termine, sea por las formas anormales o mediante sentencia debidamente ejecutoriada. La parte demandante, deberá prestar caución por medio de póliza de seguro en la cuantía que corresponda al 20% del monto por el cual fue adjudicado el predio, la cual debe dejar a órdenes del Juzgado de Origen y para este proceso, (num. 2º del art. 590 de la Ley 1564 de 2012). No habrá condena en costas en tanto se estimó que había lugar al decreto de una medida cautelar, (art. 392 del C. de P.C.). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR el auto de fecha y procedencia preanotada, en el sentido de ORDENAR como medida cautelar al liquidador de la sociedad demandada, Frigorífico San Martín de Porres Ltda. en liquidación, señor Santiago Rojas Maya o quien haga sus veces, la prohibición de realizar la entrega del bien que aquí ha sido objeto de análisis a los socios

a los cuales les fue adjudicado por la Sociedad demandada mediante escritura pública No. 47 del 22 de enero de 2013 en la Notaría 31 de Bogotá, hasta tanto el presente asunto termine, sea por las formas anormales o mediante sentencia debidamente ejecutoriada.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 11001 31 03 036 2013-00150-01 7 La parte demandante deberá prestar a órdenes del a quo , caución mediante póliza de seguro en la suma de $4.933.400.000,oo. Efectuado lo anterior, el Juez de Primera Instancia proceda a realizar las diligencias que correspondan a fin de que se acate la presente orden judicial.

SEGUNDO: CONFIRMAR la denegación frente a las suspensiones del Acta No. 36 celebrada el 10 de enero de 2013 y la anotación número 17 del folio de matrícula inmobiliaria número 50C-1009638, por la motivas aquí expuestas.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriado lo aquí resuelto, vuelvan las diligencias al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada Sustanciadora