TSDJ BOG SC - 11001 31 03 038 2013 00473 01-(27-07-2015)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente

LIANA AÍDA LIZARAZO VACA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015) Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01

Rad. Int.: 6714; F. 204; T. VI Discutido y aprobado en la Sala de 15 de julio de 2015

Procede resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 9 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado 38 Civil del Circuito en el asunto del epígrafe.

ANTECEDENTES

1. Myriam Zoraida Correa Cocunubo demandó a D&PE S.A. en liquidación para que, previos los trámites de un proceso abreviado –conforme al numeral 2º del artículo 408 del Código de Procedimiento Civil– se efectúen los siguientes pronunciamientos: 1.1. Se declare que la demandante tiene la posesión del apartamento 205, interior 4, del condominio Bosques del Ferrol, ubicado en la transversal 71 B # 9 D – 76 de Bogotá, motivo por el cual tiene derecho a que se le respete y se le permita conservar esa detentación de hecho1 .

1 Pretensión modificada y precisada en escrito de subsanación de la demanda (fls. 48-49 cd. 1).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 2 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 2 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 1.2. Se ordene al representante legal de D&PE S.A. en liquidación que cese todos los actos perturbadores que ejerce sobre el inmueble anteriormente descrito e indemnice los perjuicios que le ha causado a Myriam Correa, en el orden de $20’000.000 por daño emergente y $10’000.000 por lucro cesante.

2. Las pretensiones fueron fundamentadas en la versión de los hechos que a continuación se sintetiza: La unidad residencial tema del sub judice se edificó en razón de un proyecto de construcción denominado “El Ferrol”, el cual se administró y ejecutó mediante la figura de fiducia, cuyo fideicomitente era D&PE S.A. (hoy en liquidación).

En ese contexto la demandante pagó $30’571.274 a título de compra por dicho inmueble a la demandada y ésta, a su turno, hizo la entrega real y material del bien raíz según consta en acta de 1° de septiembre de 2009. Sin embargo, el trámite de escrituración no se alcanzó a realizar, en tanto que la Superintendencia de Sociedades, en auto de 28 de diciembre de 2010, ordenó la liquidación de aquélla sociedad comercial. El liquidador designado para el efecto terminó el contrato de fiducia anteriormente referenciado y con ello obtuvo que la unidad

residencial de marras ingresara como un activo de D&PE S.A. en liquidación, momento a partir del cual comenzó a ejecutar una serie de actuaciones ilegales en contra de Myriam Correa como dueña yRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 3 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 señora del inmueble con el propósito de perturbarla y despojarla de la posesión, tal como lo ha sido las diligencias de embargo secuestro adelantadas en el proceso de liquidación de la sociedad demandada que cursa en la Superintendencia de Sociedades. La actuación surtida

3. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 38 Civil del Circuito, quien por auto de 5 de agosto de 2013 la admitió a trámite (fl. 51 cd. 1).

4. La demandada, debidamente enterada del anterior proveído, formuló las excepciones de fraude procesal, no oposición a la realización de la diligencia de secuestro y falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 142-157 cd. 1).

5. Agotado el periodo probatorio y corrido el traslado para alegar de conclusión, la Jueza dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la actora y la condenó al pago de las costas que generó el proceso.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

6. Como argumentos del fallo, la juzgadora de primer grado

señaló que: 6.1. No se cumplen los requisitos de la acción invocada en la demanda porque no hay pruebas de la posesión que la parte actora dice ejercer sobre el inmueble en cuestión. Solamente aportó un acta en cuyo contenido consta que ella recibió materialmente elRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 4 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 predio por parte de la demandada, empero brillan por su ausencia elementos de juicio que acrediten actos de dominio al tenor de los artículos 762 y 981 del C.C. Por el contrario, se demostró que con la práctica de una diligencia de “secuestro y recuperación” la sociedad demandada logró ser la actual detentadora del bien raíz. Al respecto, esa diligencia no fue atendida por Myriam Correa (quien se dice poseedora), sino por Luz Elena Marín de Cok quien dijo actuar como arrendataria sin haber identificado a su arrendador. 7.2. Adicionalmente, se advierte que en el libelo introductor del litigio se hizo alusión a la existencia de un contrato de arrendamiento, empero ésta es una afirmación que no tiene soporte probatorio. 7.3. En todo caso, la privación de la posesión no puede calificarse de injusta, violenta o clandestina, puesto que el actuar de la demandada está respaldado en una medida legalmente adoptada

en el proceso liquidatario de la sociedad comercial, quien es la que figura ante la oficina de registro de instrumentos públicos como propietaria del inmueble.

LA IMPUGNACIÓN

8. La demandante interpuso recurso de apelación que sustentó en los argumentos que a renglón seguido se sintetizan:República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 5 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 8.1. Myriam Zoraida Correa sí está en posesión del predio de marras, derecho que le entregó directamente D&PE S.A. (hoy en liquidación), según consta en un acta aportada al expediente, aunado a que el liquidador de esta sociedad, en escrito de 15 de marzo de 2013, la reconoce como poseedora. 8.2. No puede afirmarse, como lo hace el juez de primera instancia, que la demandante no se opuso a la diligencia de secuestro, debido a que en ésta ni siquiera se designó secuestre ni se decretó que el bien quedara secuestrado. Es más, dicha diligencia solo puede calificarse de irregular al observarse que el liquidador de la sociedad D&PE actuó como juez y parte, porque se autodenominó secuestre y posteriormente, el 24 de mayo de 2013, actuó como tal sin que hubiera mandamiento ni notificaciones, además que generó zozobra y angustia ante el uso

desmedido de la fuerza pública. 8.4. La acción del sub lite se interpuso el 4 de julio de 2013, esto es dentro del año siguiente contado a partir del último acto de clandestinidad. Por demás, hay que tener en cuenta que también se está tramitando un proceso ordinario ante el juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá, en el que se pretende la nulidad del contrato de restitución de fiducia.

CONSIDERACIONES

1. Sabido es que la posesión produce siempre unos determinados efectos, los cuales consisten en que ella es protegidaRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 6 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 jurídicamente contra los ataques o lesiones provenientes de las demás personas.

2. Nuestro ordenamiento jurídico protege la posesión mediante varias acciones, tales como la acción penal y las acciones de policía; la acción administrativa de lanzamiento; y las acciones civiles que se encuentran reglamentadas en el Código Civil.

3. Las acciones posesorias del derecho común tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 972 C.C. ). La acción posesoria común de recuperación, está reglamentada en los arts. 982 y 983 del C.C., en favor de aquel poseedor que ha sido privado

de la posesión injustamente. La acción común posesoria de conservación, tiene por finalidad impedir toda turbación a la posesión de un inmueble y, no solo se otorga contra quien pretende despojar a otro la posesión en forma clandestina o violenta, sino también contra quien, sin pretender desposeer a otro, no obstante le perturba y embaraza el normal ejercicio del poder de hecho. Se encamina esta acción a que se prohíba al perturbador la realización de actos que perturban la posesión y, a la indemnización de perjuicios sufridos (art. 977 ib).

4. Sólo las personas que han poseído quieta e ininterrumpidamente un inmueble, durante un año completo, son titulares de la acción posesoria (art. 974 ib). Por otra parte, contra quien ha poseído en la misma forma un inmueble durante un año, no puede ejercerse la acción posesoria (art. 976 ib).República de Colombia

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5. El ejercicio de la acción posesoria está sometido a las siguientes condiciones: a) sólo quien prueba haber poseído durante un año, puede ejercer la acción posesoria; b) debe probar que esa perturbación no ha durado el año.

6. El art. 981 señala la forma como debe probarse el poder de hecho o relación posesoria, es decir, “...por hechos positivos de

aquellos a que sólo da el derecho de dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y, otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión...”

7. De otro lado, el actor debe probar no sólo su posesión sino también los conatos o hechos de turbación y molestia o despojo de que ha sido víctima. Es necesario probar en qué consisten esos hechos y la fecha en que ocurrieron.

8. Conforme a los derroteros que preceden, y descendiendo al caso sub judice , es claro que el esfuerzo probatorio de la demandante en demostrar que ha sido la poseedora del inmueble en cuestión por más de un año, fue escueto y limitado a unos pocos documentos, en tanto que brilla por su ausencia facturas de pago de servicios públicos, pago de impuestos prediales, el contrato de arrendamiento o testimonios de los arrendatarios, entre otras probanzas idóneas para acreditar actos de señora y dueña.

Empero, no puede pasarse por alto que la sociedad demandada, mediante su liquidador, en carta de 15 de marzo de 2013 (fls. 37 y 38 cd. 1), expresamente reconoció a Myriam Correa como poseedora con las siguientes palabras:República de Colombia

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“De esta manera en virtud de su función de recuperación de activos y habida cuenta que dentro del contrato de Fiducia con la Fiduciaria de Occidente había un inmueble que no se encontraba escriturado, se solicitó a la entidad la transferencia del mismo a título de restitución fiduciaria a favor de D&PE S.A. en LIQUIDACIÓN JUDICIAL COMO MEDIDA DE INTERVENCIÓN. ”…Como usted lo menciona en la Escritura de restitución se recibió el inmueble en el estado en el que se encontraba dentro del patrimonio autónomo, y con el pleno conocimiento de que el mismo se encontraba en posesión de la señora Correa, tal y como había informado la Fiduciaria, por lo cual se le requirió a la poseedora para que entregara sus pruebas de pago, puesto que solo había evidencia de la suma entregada por ella a la Fiduciaria, lo cual no era el total del valor del inmueble. Adicional a lo anterior, debe usted saber que la venta no se había perfeccionado como quiera que nunca se firmó escritura de compraventa del apartamento. ”…Y si bien es cierto que se ha reconocido la calidad de poseedora de la señora Correa, ya sabe usted que una cosa es la posesión y otra el derecho de dominio, que en este caso lo tienen D&PE S.A. en Liquidación Judicial”. Por demás, también milita en el plenario el acta de entrega material del apartamento que el entonces representante legal de D&PE le hizo a la demanda, fechada 1 de septiembre de 2009 (fl. 34 cd. 1).

Así, los anteriores dos documentos permiten de algún modo inferir que para el año 2013 la actora había poseído el predio por cuatro años aproximadamente, aunque –se itera– durante ese lapso no se allegaron elementos de juicio atinentes al ejercicio de esa posesión (arrendamientos, pago de servicios, cancelación de impuestos, mejoras, etc.).República de Colombia

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9. En punto de lo hasta aquí discurrido, es necesario precisar que se denota una ambivalencia en el ejercicio de la acción, en tanto que en la demanda se invoca la conservación de la posesión, empero, se allegó como anexo de ese libelo una diligencia de secuestro realizada el 4 de junio de 2012 por la Superintendencia de Sociedades (fl. 35 cd. 1), en la que se determinó que los ocupantes del apartamento debían –en lo sucesivo– pagar los cánones al liquidador de la sociedad D&PE S.A. (en liquidación judicial).

En virtud de lo anterior la demandada ha efectuado actos de desalojo de los ocupantes del predio según consta en diligencia de 24 de mayo de 2013 vista a folio 46 del cuaderno principal. Tal circunstancia fue mencionada más no esclarecida en la contestación de la demanda, pues no quedó claro si la demandante

mediante terceras personas aún detenta el inmueble que se niegan a entregar a D&PE S.A. (en liquidación), o si el liquidador de ésta sociedad, actuando como arrendador, ya obtuvo la restitución del apartamento mediante las acciones legales pertinentes.

10. En todo caso, al margen de la discusión atinente a si Myriam Correa conserva o no la posesión y si la ejerció ininterrumpidamente por más de un año, lo cierto es que las pretensiones de la demanda están avocadas indefectiblemente al fracaso, puesto que el segundo argumento de la Jueza a quo para denegar las pretensiones de la actora se muestra irrebatible.

En efecto, de antaño la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado:República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 10 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 “Los interdictos posesorios están dominados, desde el tiempo del derecho romano, por este concepto: posesión por una parte, perturbación o embarazo en el goce de la posesión, por otra perturbación o embarazo por la acción de un tercero, con quien se supone no está ligado el poseedor. ” Considerando que el poseedor es reputado como dueño por tener en cuenta que la posesión constituye un hecho jurídico, la ley protege a quien se halla en esa situación legal, contra las

actuaciones y abusos de terceros, que por sí y ante si quieren desconocer ese estado. Pero cuando esa situación se varía, desconoce o modifica, a petición de un tercero y por medio de la autoridad, el principio fundamental de los interdictos posesorios desaparece y entonces el fenómeno jurídico y legal que se produce por esa privación o modificación de la posesión, es muy distinto del principio que domina en los interdictos posesorios. Fuera del caso de despojo, privación de la posesión o tenencia, sin previo proceso, por parte de la autoridad, no tiene lugar el ejercicio de las acciones posesorias cuando la autoridad por resolución es la que ha modificado el statu quo”2 . Al tenor de la jurisprudencia transcrita, refulge coruscante que si la parte demandada ha perturbado o privó de la posesión a la demandante, tales actos los ha ejercido mediante la intervención de autoridad judicial, como lo es la Superintendencia de Sociedades (con funciones jurisdiccionales) en el proceso de liquidación de la sociedad D&PE S.A., tal como las partes lo mencionan en sus respectivos libelos, circunstancia que per se hace improcedente el interdicto posesorio invocado en la demanda, ya que tal proceder no se puede considerar violento, irregular o anormal. En efecto, conforme a las providencias de 28 de diciembre de 2010 (artículo 5 del resuelve), 10 de febrero y 30 de mayo de 2012 dictadas por dicha Superintendencia (fls. 65-80 y 97-99 cd. 1), se concibió y tramitó al embargo y posterior secuestro del inmueble con

2 C.S.J., S.C.C., sentencia de 20 de agosto de 1936. Citada por Álvaro Tafur González. Código Civil anotado. Ed.

concibió y tramitó al embargo y posterior secuestro del inmueble con

2 C.S.J., S.C.C., sentencia de 20 de agosto de 1936. Citada por Álvaro Tafur González. Código Civil anotado. Ed. Leyer 2011. Pág. 350.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 11 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 matrícula 50C-168060 tema de este litigio, decisiones que encuentran sustento en lo previsto en el numeral 3°, artículo 48, de la Ley 1116 de 20063 , en consonancia con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4334 de 2008 4 y el artículo 8 (último inciso) 5 del Decreto 1910 de 2009. Ahora bien, en atención al alegato de la actora, atinente a que el liquidador de dicha sociedad comercial y los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades han actuado desatendiendo normas procesales y demás disposiciones legales, habida cuenta que la diligencia de secuestro practicada sobre el inmueble no cumple con los mínimos requeridos en la ley, es un argumento que no tiene eco en la acción del sub judice , debido a que esas circunstancias deben ventilarse directamente en el proceso judicial en el que se surtieron con miras a que la respectiva autoridad evalúe

su legalidad, o mediante la interposición de otros acciones judiciales idóneas que permitan dilucidar esa situación, en tanto que son aspectos totalmente ajenos al tema de este litigio, en donde el juez solo está compelido a evaluar lo injusto, abusivo o arbitrario del actuar de terceras personas que perturban o privan de la posesión al demandante, mas no para evaluar lo acertado y la legalidad de decisiones judiciales adoptadas en otros procesos.

3 “Las medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar al liquidador la inscripción en el registro competente de la providencia de inicio del proceso de liquidación judicial, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad”. 4 MEDIDAS DE INTERVENCIÓN.- En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: (…) f)   La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos. 5 Del proceso de liquidación judicial conocerá la Superintendencia de Sociedades, la cual adelantará la actuación en el mismo expediente del proceso de toma de posesión para devolver, bajo el procedimiento establecido en la Ley 1116 de 2006.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 12 Abreviado de Myriam Zoraida Correa Cocunubo contra D&PE S.A. en liquidación L.A.L.V. Exp.: 11001 31 03 038 2013 00473 01 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen preanotados conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA. CONDENAR en constas de esta instancia a la parte apelante. Tásense. La Magistrada Ponente señala como agencias en derecho la suma de $ 1’500.000 m/cte., para ser incluidas en la liquidación de costas. Cópiese, notifíquese y cúmplase

LIANA AÍDA LIZARAZO V.

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ B. ADRIANA LARGO TABORDA

Magistrada Magistrada