TSDJ BOG SC - 11001 31 03 043-2015-00699-01-(28-06-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) Ref.: EJECUTIVO SINGULAR Radicación: 11001 31 03 043-2015-00699-01

Demandante: OPTIMAL FACTORING S.A.S.

Demandado: NESTOR MORALES PULECIO.

Decídese el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante en contra del auto proferido el 22 de abril de la presente anualidad por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante el cual se decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito.

ANTECEDENTES

1. A través del proveído objeto de censura (fl. 31, C.1), la a quo decretó la terminación del asunto por desistimiento tácito, en razón de que el interesado no acató el requerimiento realizado mediante proveído del 20 de noviembre del año anterior, esto es, realizar las diligencias que correspondieran a fin de notificar a su contraparte, (fl. 23, ib.).

2. Inconforme con lo así decidido, el apoderado judicial de la sociedad ejecutante, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, a cuyo propósito adujo que no era posible dar por terminado el proceso, en la medida de que efectuó las diligencias correspondientes a fin de cumplir con la

orden impartida por el despacho judicial, cuestión distinta es que con ocasión a la elaboración del citatorio de que trata el artículo 315 del C. de P.C., el cese de actividades judiciales y la obtención de la firma por parte de la secretaria respecto de la instrumental aludida, es que no se haya podido llevar a cabo la notificación en el lapso de los treinta (30) días que fueron otorgados para tal fin, además de que el documento según da cuenta la certificación postal fue rehusado en su recepción por cuanto en ese lugar ya no quedan las oficinas de la ejecutada, motivo por el cual con el memorial por medio del cual se informó la devolución del citatorio se puso de presente una nueva dirección de notificación, gestiones que no fueron tenidas en cuenta por la funcionaria judicial, (fls. 39 a 42, ib.).

3. La Juez sostuvo la decisión, tras estimar que no obstante que no corrieron términos en esa sede judicial entre los días 13 de enero hasta el 17 de marzo de esta anualidad, lo cierto es, que dicho período no fue contabilizado, por ende, los 30 días de que trata el artículo 317 del C. Gral. del Proceso, transcurrieron sin que se acreditara por parte del interesado las diligencias efectuadas para cumplir con la orden impartida en su momento, y con todo, aclaró que tampoco podía ser o ponible la solicitud de medidas cautelares elevadas, como quiera que el quejoso no prestó la caución que se le fijó, eventualidad ante la cual no se encontraba pendiente alguna actuación tendiente a la consumación de aquéllas; en consecuencia accedió a conceder la alzada, (fls. 46 y 47, ibídem).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL Exp. # 11001 31 03 043 2015-00699-01 2

alzada, (fls. 46 y 47, ibídem).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL Exp. # 11001 31 03 043 2015-00699-01 2

4. De conformidad con lo regulado en el inciso 2º del artículo 326 del

C. Gral de. Proceso y en vista de que no se ha trabado la litis lo cual imposibilita dar paso al traslado de que trata el artículo 326 de la misma obra en concordancia con el artículo 110 del mismo cuerpo normativo, se procede a resolver de plano el asunto sub examine.

CONSIDERACIONES

1. Es sabido que el estatuto procesal civil ha establecido un conjunto de cargas, cuyo cumplimiento siempre queda al arbitrio de quien la tiene, pero cuyo desatendimiento genera en la mayoría de los casos, sino lo es en todos, una consecuencia adversa a sus intereses, “ … como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso” 1 , “dado que el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo para quienes acuden al mismo con el objeto de resolver sus conflictos jurídicos, en tanto que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellas resulten y la efectividad de los derechos sustanciales” 2 .

Y es que “… las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el

Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables”3 .

2. Ahora bien, el artículo 317 del Código General del Proceso, establece dos (2) hipótesis para que proceda la declaratoria de desistimiento tácito, ante la inactividad de las partes dentro de un litigio: La primera; que atañe al cumplimiento de una carga indispensable para continuar el trámite de “… la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte …”, efecto para el cual el juez previamente debe hacer un requerimiento, a fin de que se acate “… dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado. ”, (num. 1º), excepción hecha, que “… estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.”.

Y la segunda, que surge “… cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación …”, (num. 2º), mas existe una excepción a la presente regla en aquellos casos en que “… el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, [cuyo] plazo previsto en este numeral será de dos (2) años…”, (lit. b), ibídem).

1 Cfr. Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una

de dos (2) años…”, (lit. b), ibídem).

1 Cfr. Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – No. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, pág. 427. 2 Cfr. Corte Const., sent. 1512, 8-11-2000. M. P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis. 3 Cfr. Ibídem nota al pie # 1.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL Exp. # 11001 31 03 043 2015-00699-01 3 A su paso, el artículo 14 del Decreto 1736 de 2012, que modificó el numeral 7º del artículo 625 del referido Código, indicó que “… El desistimiento tácito previsto en el artículo 317 será aplicable a los procesos en curso, pero los plazos previstos en sus dos numerales se contarán a partir de su entrada en vigencia…”, (subraya ajena al texto), esto es, a partir del 1º de octubre del año anterior, (num. 4º del art. 627, Ley 1564 de 2012).

3. De cara con los anteriores derroteros, y revisado el asunto sub judice, debe decirse que el auto cuestionado debe ser revocado conforme se pasa a explicar: 3.1. Es cierto, que en el inciso 3º del numeral 1º de la normativa traída

a colación, se impuso por el legislador una prerrogativa al demandante para que no fuese requerido por este mecanismo, esto es, ante la existencia de actos que se orienten a que las cautelas de carácter previo produzcan sus efectos, no obstante, cabe preguntarse si esa dispensa puede perdurar en el tiempo o si por el contrario existe una condición hito para que a través de la misma, se permita hacer uso de este medio a fin de continuar con el proceso y darle la agilidad que necesita para su resolución. Pues bien, ante la usencia de claridad de la noma y la no existencia de jurisprudencia sobre tan puntual aspecto, se recurrió al espíritu de la Ley; para encontrar en los anales del Congreso, la solución a este planteamiento, quien en una sesión y a propósito de este tema indicó: “…En el numeral primero se regula la operancia del desistimiento tácito de quien dejó de hacer uso de una carga procesal, y que resultará en un requerimiento del juez antes del reconocimiento de la terminación del proceso. Dentro de dicha hipótesis se enmarcan los incisos primero y segundo de la ponencia aprobada en segundo debate. Para mantener armonía con el resto del proyecto, se sustituyó el término ¿denuncia del pleito por el de llamamiento en garantía, que es la expresión utilizada en el artículo 64. Asimismo, se eliminó la alusión al trámite de una prueba, por no encuadrar dentro del esquema de las pruebas que se prevé en el resto del proyecto. Por último, se creó un tercer inciso para este numeral, dentro del cual se limitan los efectos del desistimiento

tácito en la primera etapa del proceso, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago al demandado , para evitar que se exijan requerimientos de este tipo al demandado mientras se encuentra en curso el término previsto en el artículo 94 del proyecto para la notificación al demandado (actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas).”4 , (resaltado ajeno al texto). Así las cosas, refulge claro que el privilegio otorgado a la parte actora termina una vez cumplido el lapso de que trata el artículo 94 de la Ley 1564 de 2012, esto es, la obligación de notificar a la pasiva “… dentro del término de un (1) año…”, sin que importe alguna otra disquisición a dicho propósito, más que el transcurrir del término referido, entonces si el mismo no se ha agotado, imposible es dar paso al requerimiento de que trata el precepto aludido a fin de proceder a la declaratoria de terminación del proceso por desistimiento tácito.

4 Cfr. GACETA DEL CONGRESO No. 114 de 28/03/2012, “ Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 159 de 2011 Senado, 196 de 2011 Cámara ” - “por la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”.República de Colombia

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3.2. De cara con las anteriores directrices, y revisado el expediente, se puede advertir que la orden de pago se produjo el 20 de mayo de 2015 y fue notificada por estado el día 22 del mismo mes y año, es decir, quedó en firme el 27 siguiente, luego el año para notificar a la parte ejecutada venció el 26 de mayo de esta anualidad, si en cuenta se tiene que el año lo componen 365 días. Luego, como el requerimiento por desistimiento tácito se efectuó de forma anterior al límite establecido por el legislador, pues se emitió por auto del 20 de noviembre del año que pasó e incluso la terminación por este expediente lo fue el 22 de abril de los corrientes, (fls. 23 y 31, cdno. 1), es palmario que no era posible dar paso a este trámite, en tanto se encontraba vigente el lapso del año que evitaba proceder de esta manera, sin que importe si el ejecutante hubiere o no prestado caución en aras de poderse consumar las medidas cautelares que pidió, pues el legislador no hizo diferenciación al respecto en tanto quedó sujeto el mecanismo, si están “… pendientes actuaciones encaminadas a consumar 5 las medidas cautelares previas. ”, esto es, cualquier acto que se encuentre circunscrito o que conlleve a la perfección de la cautela pretendida.

4. En armonía con lo discurrido, se revocará el proveído objeto de la alzada, sin que haya lugar a proferirse condena en costas, en razón que aún no

se ha trabado la litis y por lo mismo no se evidencia su causación a favor de la contraparte. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha y procedencia preanotada.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriado lo aquí resuelto, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase,

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Magistrada Sustanciadora

5 Cfr. “Ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ”, consultado el 16 de junio de 2016 vía web en el Diccionario de la Real Academia Española, Vigesimotercera edición, http://dle.rae.es/?id=ASrsXyi.