TSDJ BOG SC - 11001 31 03 044 2010 00478 01-(11-08-2014)

Sentencia Descriptor: INCUMPLIMIENTO CONTRATO DE OBRA. Promesa de hecho ajeno, si el tercero ratifica lo prometido a su cargo, queda obligado, y quien realizó la promesa queda exonerado de su obligación de hacer (lograr la ratificación).

Fuente: Artículo 1507 del Código civil.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CUARTA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente LIANA AÍDA LIZARAZO VACA Once (11) de agosto de dos mil catorce (2014) Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. (Pijao S.A.) contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01

Rad. Int.: 6484; F. 127; T. VI Discutido y aprobado en Sala de 6 de agosto de 2014

Procede decidir el recurso de apelación impetrado por Arturo Hernando Alba Correa contra la sentencia de 29 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado 44 Civil del Circuito Piloto de la Oralidad en el asunto ut supra.

ANTECEDENTES

1. Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. (Pijao S.A.) demandó a Arturo Hernando Alba Correa y A Y L Construcciones y Comunicaciones Ltda. (Alccom Ltda.), para que previo trámite judicial se hicieran los siguientes pronunciamientos1 :

1 Pretensiones modificadas en el escrito que subsana la demanda (fls. 69-72 cd. 1).República de Colombia

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judicial se hicieran los siguientes pronunciamientos1 :

1 Pretensiones modificadas en el escrito que subsana la demanda (fls. 69-72 cd. 1).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 2 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 1.1. Se declare que: - Los demandados incumplieron los contratos de obra OTM–774 y OTM–776, por ende, son contractual, civil y solidariamente responsables por los perjuicios que le causaron a la demandante. - Alccom Ltda. incumplió el contrato de obra OTM–1094, razón por la cual debe responder de todos los daños que le ocasionó a Pijao S.A. 1.2. En consecuencia, se condene a la parte demandada al pago de la respectiva indemnización así: a) En relación con los contratos OTM-774 y OTM-776 la suma de $465’000.000 por daño emergente, junto con los intereses moratorios liquidados desde el 30 de julio de 2010 hasta que se efectúe el respectivo desembolso, más el valor de la sanción consagrada en el numeral 2 de esas convenciones, atinente a 2 salarios mínimos diarios legales vigentes por cada día de retraso en la entrega, todo esto a cargo de ambos demandados. b) Respecto al contrato OTM-1094 el rubro de $58’077.825 por concepto de daño emergente, junto con los intereses moratorios

desde el 31 de mayo de 2010 hasta que se produzca el pago, más el valor de la sanción consagrada en el numeral 2 de ese acuerdo contractual, esto es, 2 salarios mínimos diarios legales vigentes por cada día de retraso en la entrega, valores que debe cubrir Alccom Ltda.

2. Como sustento fáctico de las pretensiones adujo, en síntesis, que:República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 3 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 2.1. Las partes celebraron el contrato OTM–774 el 16 de abril de 2010, por el cual los demandados se obligaban a adelantar obras civiles faltantes de las casas 39, 44, 45, 47, 18, 46 y 48 del proyecto Monticello en la ciudad de Cali. También suscribieron el contrato OTM – 776 el 3 de mayo del mismo año, en el que la parte demandada se comprometió a efectuar igual actividad en las casas 18, 39, 44, 45, 46 y 48 de dicho proyecto de construcción, El 15 de abril de 2010 Pijao S.A. y Alccom Ltda. suscribieron el contrato OTM–1094, por el que esta última debía realizar trabajos en 9 apartamentos y zonas comunes del proyecto Montefiori en la ciudad de Cali Todas esas labores tenían como fecha límite de entrega el 31 de agosto de 2010. 2.2. Como contraprestación de lo anterior, la demandante transfirió (como dación en pago anticipada) la casa 43 del

ciudad de Cali Todas esas labores tenían como fecha límite de entrega el 31 de agosto de 2010. 2.2. Como contraprestación de lo anterior, la demandante transfirió (como dación en pago anticipada) la casa 43 del condominio Villas del Country, con matrícula inmobiliaria No. 370743049, en favor de Arturo Hernando Alba Correa, conforme a la escritura pública 1957 de 30 de junio de 2010 de la Notaría 13 de Cali, esto de acuerdo a la promesa de compraventa que previamente habían suscrito el 5 de mayo de 2010.

2.3. Los demandados incumplieron con sus obligaciones y, pese a los requerimientos, no han querido cumplir con las obras contratadas.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 4 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 La actuación surtida

3. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 44 Civil del Circuito, quien la admitió a trámite mediante auto de 28 de octubre de 2010 (fl. 77 cd. 1).

4. Alccom Ltda., debidamente enterada del anterior proveído, guardó silencio (fls. 174 cd. 1).

5. Por su parte, Arturo Hernando Alba Correa, oportunamente contestó el libelo introductor del litigo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora y formuló las excepciones que denominó: I ) enriquecimiento sin justa causa; II) tasación excesiva del perjuicio; III) incumplimiento de las obligaciones contractuales por

las pretensiones de la actora y formuló las excepciones que denominó: I ) enriquecimiento sin justa causa; II) tasación excesiva del perjuicio; III) incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandante; IV) incumplimiento de obligaciones contractuales por la sociedad Alccom Ltda.; y, v) innominada o genérica (fls. 104-113 cd. 1).

6. Citadas las partes a la audiencia que trata el artículo 101 del C. de P. C., se declaró fracasada por la inasistencia de la demandante y uno de los demandados.

7. Agotada la etapa probatoria y corrido el traslado para alegar de conclusión, el Juez dictó sentencia, en la que: a) señaló como no probados los enervantes de mérito; b) declaró la responsabilidad solidaria contractual de la parte demandada y la condenó a pagar $741'454.406 en favor de la actora a título de indemnización de perjuicios según el dictamen pericial practicado en el proceso, junto con las costas que generó el proceso.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 5 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01

EL FALLO APELADO

8. El sentenciador de primer grado, para decidir como lo hizo, tuvo en cuenta los fundamentos que a renglón seguido se abrevian: 8.1. Es claro que el asunto debatido está en el marco jurídico contractual, por una tripartita conducta consensual según se señaló en el libelo introductor del litigo y se evidenció con el acervo probatorio.

En efecto, según la negociación celebrada entre las partes,

contractual, por una tripartita conducta consensual según se señaló en el libelo introductor del litigo y se evidenció con el acervo probatorio.

En efecto, según la negociación celebrada entre las partes, Arturo Hernando Alba Correa se comprometió a desembolsar un dinero para que Alccom Ltda. pudiera ejecutar las obras que le contrató la demandante. Al respecto, conforme a la dación en pago allegada con la demanda, es claro que el mencionado señor aceptó su participación en los contratos de obra materia del sub judice, ya que la razón para recibir la propiedad de la casa 43 obedeció a una acreencia derivada de dichos contratos, aspecto corroborado con el acuerdo de transacción que celebró con el representante legal de Alccom, los testimonios y el dictamen pericial.

8.2. En el plenario no se observa prueba de que los demandados hayan ejecutado sus obligaciones, esto traduce que no realizaron las obras de construcción, de allí que pueda afirmarse que deban responder por ese incumplimiento.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 6 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 8.3. Por otro lado, quedó evidenciado que la actora pagó la totalidad del valor del contrato OTM 1094 en virtud de la confesión ficta de Alccom Ltda. Asimismo, se probó que Pijao S.A. dio como dación en pago un inmueble a Arturo Hernando Alba Correa para financiar las obras, motivo por el que comprometió su responsabilidad.

8.4. Por lo anterior las excepciones propuestas por uno de los demandados están conminadas al fracaso.

un inmueble a Arturo Hernando Alba Correa para financiar las obras, motivo por el que comprometió su responsabilidad.

8.4. Por lo anterior las excepciones propuestas por uno de los demandados están conminadas al fracaso. La cláusula sancionatoria prevista en los contratos es exigible a voces del artículo 1594 del C.C. El dictamen practicado para liquidar perjuicios merece credibilidad, puesto que se ajusta a las circunstancias del caso, por lo cual se tendrá como daño emergente $373'077.825, lucro cesante $260'969.681 y a título de sanción pactada 107'406.900, para un total de $741'454.406, sumas que si no se pagan generarán intereses comerciales moratorios a partir del vencimiento, hasta cuando se satisfaga el cumplimiento de la obligación.

LA IMPUGNACION

9. Arturo Hernando Alba Correa interpuso recurso de apelación sustentado en las alegaciones que a continuación se compendian: 9.1. La demandante no agotó el requisito de procedibilidad de que trata los artículos 40 y 52 de la Ley 1395 de 2010 para impetrar la acción, sin que la solicitud de medida cautelar de inscripción de laRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 7 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 demanda lo exonere de ello, toda vez que ésta era improcedente

aunado a que su práctica acarreó grandes perjuicios a su propietario. 9.2. El juez no tuvo en cuenta las excepciones formuladas y pasó por alto la realidad de la situación, cual es que el apelante fue asaltado en su buena fe por el representante legal de Alccom Ltda., máxime si se observa que este último ni siquiera se preocupó de contestar la demanda, ni comparecer al proceso, ni mucho menos ejerció el derecho de defensa.

Conforme a la promesa de compraventa, su otro sí y demás acervo probatorio, está acreditado que Arturo Alba no era responsable en la ejecución de las obras (máxime cuando ni siquiera ejerce esa actividad), sino que esa obligación estaba en cabeza de la otra demandada, toda vez que la función del mencionado señor consistía simplemente en facilitar liquidez para el financiamiento de las construcciones y como contraprestación recibió una casa, la que estaba en malas condiciones y por la cual tuvo que gastar $90'000.000 para hacerla habitable.

Es más, en su calidad de inversionista le entregó a Orlando Ávila la suma de $370'420.000, según relación y soportes que se anexaron en la contestación de la demanda, por eso no puede predicarse incumplimiento por parte de aquél.

9.3. En este tipo de casos el Código Civil solo da la posibilidad de que el demandante pida la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, sin que en el petitum de la actora se señalara ninguno de los dos supuestos.República de Colombia

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Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 8 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 9.4. En la sentencia apelada equivocadamente se interpreta los contratos de obra, la promesa de compraventa y la dación en pago como una sola relación contractual, cuando en realidad cada uno de ellos persigue un fin distinto, en otras palabras, no se atendió a la verdadera voluntad de las partes, la cual se puede vislumbrar en la transacción suscrita entre Alba Correa y Orlando Ávila Cruz, a más de los testimonios recaudados.

9.5. La confesión ficta de Alccom no puede hacerse extensiva al otro demandado. 9.6. Con este proceso Pijao S.A. pretende involucrar injustamente a una persona de buena fe, ya que tenía la opción de instaurar un proceso ejecutivo con base en el pagaré que le firmó Alccom o reclamar las pólizas de cumplimiento que se constituyeron para el efecto.

9.7. El dictamen pericial adolece de errores, puesto que incluyó en la liquidación de perjuicios los 3 contratos de obra, es decir, omitió que la dación en pago solo hace referencia a 2 de ellos.

9.8. El juez no valoró las fotos aportadas al plenario, no sustentó por qué dio valor a las copias simples de los contratos de obra que, por demás, no están suscritos por Alccom.

CONSIDERACIONES

1. Se adentra la Sala en el ámbito de estudio que involucra la apelación, cual es todas las inconformidades del apelante resumidas en los antecedentes (art. 357 del C. de P. C.).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 9 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 Sea lo primero anotar que en punto a la alegación de que no se agotó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para presentar la demanda, ha de decirse que ésta fue una cuestión ya decidida en auto de 12 de abril de 2011 (fls. 137-138 cd. 1), el que cobró ejecutoria y, por lo mismo, no es dable al sentenciador dilucidar aspectos ya salvados.

2. Despejado lo anterior, ha de decirse que el sub lite cae en la esfera de la responsabilidad civil contractual, derivada de ese acto jurídico que involucra, en líneas generales, todas las manifestaciones o declaraciones de voluntad encaminadas a producir efectos jurídicos, además, porque pueden ser bilaterales o plurilaterales, según el factor cuantitativo de las personas que intervienen en el negocio que le da vida a una serie de obligaciones conmutativas.

3. Ahora bien, pese a que los acuerdos contractuales obrantes a folios 6 a 34 del cuaderno principal fueron aportados en copia

simple, aun así cobran vigor probatorio, en tanto que no fueron tachados ni reargüidos de falsos. Es más, téngase presente que fue Pijao S.A. el que los aportó (sociedad contratante), reconociendo así su autenticidad, aunado a que Alccom Ltda., quien figura en ellos como contratista, al no haberse presentado en la diligencia de exhibición de documentos, ni justificar su inasistencia, determinó que el Juzgado de conocimiento tuviera por cierta la existencia de los contratos OTM-1094, OTM-774 y OTM 766 (fls. 233-235 cd. 1), por ende –a despecho del apelante– le asiste razón al a quo al basar su decisión en la valoración de los mismos.

4. Precisado lo que antecede, puede decirse que la voluntad general de las partes la edificaron sobre la base de 5 contratos, deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 10 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 los cuales tres son de obra suscritos entre Pijao S.A. (contratante) y Alccom Ltda. (contratista o constructor), identificados con las letras y números atrás señalados, otro relativo a una promesa de compraventa firmada el 5 de mayo de 2010 entre Pijao S.A. (promitente vendedora) y Arturo Hernando Alba Correa (promitente compradora), junto con su otro sí de 21 de junio de 2010, y finalmente una dación en pago contenida en la escritura pública 1957 de 30 de junio de 2010, otorgada en la Notaría 13 de Cali,

compradora), junto con su otro sí de 21 de junio de 2010, y finalmente una dación en pago contenida en la escritura pública 1957 de 30 de junio de 2010, otorgada en la Notaría 13 de Cali, celebrada ente los mismos últimos dos contratantes en mención. 3.1. El primero de los contratos fue celebrado el 14 de abril de 2010 (fls. 6-9 cd. 1), por el cual Alccom se comprometió a hacer obras de terminación de apartamentos y zonas comunes de la torre C del proyecto Montefiori, las cuales debían estar terminadas el 31 de mayo de 2010, cuyo costo se pagaría por la modalidad de precio unitario, fijándose como precio total (incluido costo directo, AIU e IVA) la suma de $58’077.825. En la cláusula segunda se acordó que en caso de no entregarse la obra, el contratista “pagará por cada día de mora injustificada, sin perjuicio de la obligación principal y sin requerimiento previo, la sanción de 2 salarios mínimos diarios legales vigentes, cuyo valor será deducido de la liquidación definitiva”. En la cláusula cuarta se pactó, como forma de pago, que el contratante cancelará el precio al contratista a través de “corte de obras quincenales de acuerdo al avance de la misma y a los ítems de pago pactados y retendrá en calidad de garantía el 10% del valor de dicho corte, donde el valor de dicha retención de garantía le será entregado al CONTRATISTA un año después de la liquidación final previo recibo a satisfacción de los trabajos contratados y entrega de los siguientes documentos: paz y salvo del Ministerio de ProtecciónRepública de Colombia

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entregado al CONTRATISTA un año después de la liquidación final previo recibo a satisfacción de los trabajos contratados y entrega de los siguientes documentos: paz y salvo del Ministerio de ProtecciónRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 11 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 Social, acta de entrega de las obras realizadas y cuenta de cobro o factura. En el caso que se acuerde el giro de un anticipo, dicho valor será amortizado de los cortes de obra en el mismo porcentaje del anticipo”. Y en la cláusula decimocuarta se indicó que “los materiales necesarios para la ejecución de la obra serán suministrados por EL CONTRATISTA”. 3.2. El segundo de los contratos –OTM 774– (fls. 10-26 cd. 1), fue suscrito por las mismas dos personas que el anterior, en la misma posición contractual, con similares condiciones pero con las siguientes diferencias: Se firmó el 16 de abril de 2010, con fecha de terminación prevista para el 30 de julio del mismo año, en donde el contratista debe ejecutar actividades faltantes en las casas 39, 44, 45, 47, 18, 46 y 48 del proyecto Monticello, con la precisión de que la casa 47 debía ser entregada el día 10 de junio de 2010. El valor total se fijó en $326’145.626 (incluido costo directo, AIU e IVA).

3.3. El tercer contrato –OTM 776– (fls. 27-34 cd. 1) también es muy parecido a los anteriores, en lo que atañe a los contratantes y las cláusulas ya transcritas, pero se distingue en que la fecha de firma fue el 3 de mayo de 2010, la terminación se fijó para el 30 de julio de la misma anualidad y el contratante debía ejecutar actividades faltantes de las casas 18, 39, 44, 45, 46 y 48 del proyecto Monticello por un valor total de $158’579.627 (incluido costo directo, utilidad del 3% e IVA).

4. En punto de lo hasta aquí discurrido, es imperioso relievar que las obras civiles contratadas no fueron realizadas, en otrasRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 12 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 palabras, no existe duda de que Alccom incumplió totalmente con sus obligaciones. En efecto, como bien lo adujo el a quo, no milita en el plenario prueba alguna por la cual se haya acreditado que la referida sociedad constructora hubiera ejecutado y culminado los trabajos, esto cobra mayor vigor si se tiene en cuenta que dicha demandada no contestó el libelo genitor del litigio (auto de 14 de octubre de 2011, fl. 174 cd. 1) ni se presentó a la audiencia de que trata el

artículo 101 del C. de P. C. (fls. 227-230 ib.), lo que constituye un indicio grave en su contra conforme lo dispone el artículo 95 del C. de P. C. y una confesión ficta al tenor del artículo 210 ibídem sobre ese hecho que fue relacionado en la demanda, aspectos que por demás no fueron objeto de reproche en la apelación. El ítem que sí es materia de censura es el que compone el problema jurídico que ahora debe resolver la Sala, cual es el de determinar si ¿el señor Arturo Hernando Alba Correa también se obligó –solidariamente– para con el grupo Pijao a ejecutar los contratos de obra que desde un inicio se comprometió a efectuar Alccom Ltda.?

5. Para responder ese cuestionamiento, lo primero que hay que hacer es analizar las fuentes contractuales que señaló la demandante para dirigir su demanda en contra de Arturo Alba. 5.1. Así, milita en el plenario el contrato de promesa de compraventa de 5 de mayo de 2010 (fls. 35-42 cd. 1), celebrado entre Pijao S.A. (promitente vendedora) y Arturo Hernando Alba Correa (promitente vendedor). Tuvo por objeto la casa 43 del conjunto residencial Villas del Country de la ciudad de Cali, por unRepública de Colombia

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precio de $450’000.000, que sería cancelado con la ejecución de los 3 contratos de obra reseñados en líneas pretéritas , con la precisión de que un día antes de la fecha programada para la firma de la escritura (10 de junio de 2010), se liquidaría el valor de las obras ejecutadas, el cual se cruzará con el precio acordado por la casa y el saldo sería respaldado con un pagaré suscrito por Alccom. Aquí es necesario detallar que la promesa específicamente menciona, en la cláusula quinta, los contratos OTM-774 y OTM1094, y si bien omitió citar con precisión el número OTM-776, lo cierto es que indicó concretamente su valor ($158’579.627), es decir, es claro que también estaba incluido en el objeto contractual, sin que se vislumbre alguna circunstancia por la que pueda caber confusión o duda al respecto. En “otro sí” de 21 de junio de 2010 (fls. 122 cd. 1), se adicionó a la anterior convención que los contratos OTM 774 y OTM 776 son realizados por Alccom, que su ejecución se garantizaría mediante pólizas de cumplimiento (expedidas por Liberty Seguros S.A.) y que el promitente comprador no intervendría ni directa ni indirectamente en la realización de las obras. 5.2. Por otro lado, se encuentra la dación en pago contenida en la escritura 1957 de 30 de junio de 2010, otorgada en la Notaría 13 de Cali (fls. 48-53 cd. 1), en la cual se anotaron una serie de

antecedentes por los que tanto Pijao S.A. como Arturo Hernando Alba Correa manifiestan la causa de ese negocio. En efecto, señalaron que la demandante era deudora del dicho demandado en razón de los contratos de obra OTM-774 y OTM 776, los que debían ser ejecutados por Alccom Ltda.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 14 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 Que la dación en cuestión era de carácter anticipado para garantizar el pago oportuno para el contratista con miras a financiar –con liquidez de dinero– esas obras, señalaron como valor del negocio la suma de $315’000.000, correspondiente al inmueble distinguido como la casa 43 del conjunto residencial Villas del Country de la ciudad de Cali, el cual fue entregado a Arturo Hernando Alba Correa a entera satisfacción, según él lo declaró en el contenido del mismo instrumento público.

6. En ese orden de ideas, es del caso tener presente que las pretensiones de la demanda se sustentan en los contratos de obra, mas no se ataca o se reprocha incumplimiento de la promesa de compraventa o la dación en pago.

En lo tocante a la promesa, se denota que las partes desistieron de la misma, toda vez que los interrogatorios de la representante legal de Pijao S.A. (fl. 231 cd. 1 disco compacto) y

Arturo Alba (fls. 179 cd. 1 disco compacto) coinciden en indicar que por varios inconvenientes presentados entre la firma de aquella y la fecha en que debía otorgarse la escritura de compraventa se decidió cambiar el negocio y celebrar, en vez de ello, una dación en pago, como en efecto hicieron. Por ende, la convención que realmente representa la voluntad de las partes en cuestión, por ser la última declarada, es la contenida en la escritura 1957 de 30 de junio de 2010 (Notaría 13 de Cali), de la cual –luego de un concienzudo análisis– concuerda la Sala en que allí se estructuró una “promesa por un tercero” figura que define el artículo 1507 del Código Civil así : “Siempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera persona,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 15 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.” Sobre este supuesto legal la doctrina ha enseñado: “Denominada también promesa del hecho ajeno , consiste en que una persona que no es representante de otra promete que esta

habrá de ejecutar una prestación (dar, hacer o no hacer) en provecho de una tercera persona. (…) El acto ineficaz para el tercero por haber sido celebrado por quien no era su representante, se torna eficaz para aquel si ratifica lo prometido a su cargo, y esto porque la ratificación equivale a un mandato que opera retroactivamente, como si se hubiera conferido antes o al tiempo del contrato ( ratihabitio mandato equiparatur ). Entonces se supone que el tercero ha contratado él mismo (art. 1505). (…) Quien promete el hecho ajeno, por el solo hecho de hacerlo, contrae para con el otro contratante una obligación de hacer que tiene por objeto obtener la ratificación del tercero. Esta obligación nace del contrato, sin necesidad de declaración expresa y, menos aún, del pacto de una pena para el caso de no obtener la ratificación, según se exigía en el derecho antiguo. Por tanto, de fallar los intentos del promitente en logar esa ratificación, este compromete su responsabilidad en favor del contratante a quien le hizo la promesa y debe indemnizarle los perjuicios causados”2 .

En el caso concreto, en el punto 6 de los antecedentes de la “dación en pago” quedó expresamente pactado:

2 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Segunda edición. Ed. Temis. Pp. 394 y 395.República de Colombia

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Sala Civil 16 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 “Que la sociedad PIJAO GRUPO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS S . A . es deudora del señor A RTURO H ERNANDO A LBA C ORREA, en virtud de los siguientes contratos: OTM774 al 30 de Julio de 2.010 y OTM776 al 30 de Julio de 2.010, los cuales serán realizados por la sociedad A LCOMM L TDA, representada por el Sr. O RLANDO Á VILA C RUZ Gerente de esta sociedad” (se resalta). Esta estipulación permite concluir que Arturo Alba no se comprometió a realizar las obras de los contratos allí señalados, sino que tal obligación le correspondía cumplirla únicamente a Alccom Ltda., situación sobre la cual Pijao S.A. siempre supo y consintió, máxime si se da un vistazo a las negociaciones preliminares a la dación, como lo fue el “otro sí” a la promesa de compraventa, ya que si bien ésta fue desistida, en todo caso configura un antecedente que da luces sobre la formación de la voluntad de los contratantes, que permite inferir que la intención de las partes siempre consistió en que dicho señor (promitente comprador) no intervendría ni directa ni indirectamente en los contratos de obra. Así, para la Sala ese pacto constituye una clara promesa por otro a voces de las premisas legales y doctrinales ya transcritas, en

el sentido de que Arturo Alba expresó que Alccom haría los trabajos de albañilería, empresa esta última que ratificó tal obligación. En efecto, se aportó al proceso el documento denominado “contrato de transacción” firmado el 3 de marzo de 2011, en virtud del cual Arturo Alba y Orlando Ávila Cruz (representante legal de Alccom) zanjaron las diferencias surgidas con ocasión de la dación en pago y los contratos de obra OTM-774 y OTM-776, en el sentido de que el segundo de los mencionados se comprometía a dejar en paz y salvo y exonerar al primero por cualquier reclamación que presente la constructora Pijao (fl. 132-133 cd. 1).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 17 Ordinario Sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. contra Arturo Hernando Alba Correa y otro Exp.: 11001 31 03 044 2010 00478 01 Por ende, no queda la menor duda de que la sociedad Alccom ratificó y aceptó su obligación de ejecutar las mencionadas obras, por lo que era ella a quien le incumbía el cumplimiento, lo que excluye o exonera al demandado Arturo Hernando Alba Correa como persona natural. Y no se diga qué el último de los demandados en mención no demostró haber cumplido con su compromiso de facilitar los recursos –liquidez en dinero– para la financiar la ejecución de las obras, habida cuenta que las pretensiones de la demanda no estaban encaminadas a discutir el contenido de la dación en pago,

sino solamente los contratos OTM-774, OTM 776 y OTM-1094, aunado a que quien le correspondía alegar algún inc